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姚香香 浙江理直律师事务所
张诗琪（实习）浙江理直律师事务所
【摘要】昆山龙哥案之前，正当防卫一直被称为僵尸条款。但是该案件却引发了法学界、司法界的一场大讨论。最终，于2020年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《对于依法适用正当防卫制度的指导意见》，要求准确界分防卫行为与相互斗殴。由此可见，聚众斗殴中存在正当防卫。
然而，有学者认为聚众斗殴和正当防卫二者是相互排斥的关系，司法机关也常常会因为双方有“互殴”的行为而排斥正当防卫的成立。“江苏常熟何强聚众斗殴案”、“林某甲等人聚众斗殴案”、“江西16岁少年遭围殴反杀案”等案件再度映入国民视野。
笔者认为，在聚众斗殴的案件中能够适用正当防卫制度。正当防卫作为法律授予公民的一种保护自身权益不受侵害的权力，不能一概否定其在聚众斗殴中的适用。只是如何认定正当防卫、如何确立认定标准尚未统一。
本文基于上述问题，分析了正当防卫制度在聚众斗殴中适用的条件，并通过本文的二个部分进行论证分析。第一部分从基本概念入手，分析正当防卫在聚众斗殴中存在的可能性。第二部分主要是在“聚众斗殴中存在正当防卫”的理论基础上，具体分析应当如何认定的标准。
【关键词】聚众斗殴 正当防卫 防卫意识
下文将对聚众斗殴和正当防卫的含义分别进行阐述，从概念上理解聚众斗殴和正当防卫的具体表现，是全文研究的理论基础。
《刑法》292条规定：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处叁年以下有期徒刑、拘役或者管制……”但其只是采用简单罪状的方式列明，并没有对聚众斗殴的行为做出详细的阐述。在学界，其犯罪构成主要分为以下几个方面：
首先，聚众斗殴需要多人参与，但是并不要求参与斗殴的各方人员都必须在3人以上。单从字面意思来看，“聚众”是指聚集人众，但是在司法实践中，对于如何让理解“众”有着不同的看法。在《国语·周语》中有“人叁为众”的说法。由此看来，对于聚众斗殴人数的要求必须大于等于叁人。对于斗殴双方人数少于叁人的情形，则不被理解为聚众情形。这点上大家并无争议，然而，面对“众”的解释，究竟是只要参与的一方人数大于等于叁人，抑或是斗殴双方当事人数量相加的总人数达到了叁人或叁人以上即可？
笔者认为只要斗殴双方当事人数量总和达到叁人即可构成聚众斗殴。聚众斗殴破坏的是社会公共秩序，尽管有一方人数未达到叁人，但其行为的破坏力和对社会公共秩序的损害也非常之大，不能仅仅因为人数不达标而排除聚众斗殴罪的适用，从而达不到对该类破坏社会公共秩序行为的打击，这是与立法者的意愿背道而驰的。综上，对于聚众斗殴的人数要求，仅需要双方当事人人数之和大于等于叁人。
其次，根据《刑法》292条的规定，聚众斗殴罪是一种聚合性的共同犯罪，不是所有的参与者都可以成为该罪的主体，只有聚众斗殴的首要分子以及其他的积极参与者才可以成为该罪的主体。其要旨是为了避免刑事处罚范围过于宽泛，保持刑法的谦抑性，导致刑罚的滥用。对于首要分子的要求，不要求参与的双方都具有首要分子，只有一方有首要分子聚众斗殴罪仍然可以成立。
最后，聚众斗殴主观上要求不能由过失构成，但是，也不要求双方主观上均有斗殴的故意，只需其中一方有斗殴故意，即可对有斗殴故意的一方以聚众斗殴罪论处。
浙江省高级法院《对于审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》第2条第2款规定，“因找错斗殴地点、对象而造成无关人员被殴打的，对实施殴打一方应以聚众斗殴论处。”显然，在上述情形中，对于被殴打的一方当事人显然是没有斗殴的故意的，其也没有聚众斗殴的行为，那么，当然不能以聚众斗殴罪来论处。但是，对于实施殴打行为的这一方当事人应以聚众斗殴罪来论处。假如要求被殴打当事人也必须具有聚众斗殴的故意，才能给实施斗殴这一行为的当事人定罪，这显然有放纵犯罪之嫌疑，也不符合立法者的本意，不利于保障司法公正，丧失司法机关的公信力。
新中国成立后，我国正当防卫入法经历了从“大纲草案”到“原则草案”再到正式立法，最后到修订完善法律体系等多个阶段。现行《刑法》20条中做出了详细明确的规定。笔者在如今大力倡导积极适用正当防卫制度的局势下，总结了如下五个构成要件：
1.防卫起因
成立正当防卫要求另一方当事人进行不法侵害。那么何为“不法侵害”。刑法及其解释对于这一名词的概念却没有明确的规定。基于不法侵害行为违法性、紧迫性、侵害性、可制止性等特点，对于不法侵害的理解大致形成了叁种学说：犯罪侵害说；违反侵害说；紧迫侵害说。
第一种学说认为，不法侵害只包括犯罪侵害，不包括违法行为。正当防卫的行使，只能是当不法行为的危害程度达到刑法所规定的社会危害性时，才可以行使。在这一理论中，正当防卫的结果虽是对他人的合法权益造成损害，但也属于刑法中为阻止其他危害社会的行为。防卫权行使的目标是通过对不法侵害人的伤害来阻止危害结果的发生，它是一种在紧急状态下采取的紧急临时救济措施，因此，不能够滥施、泛施。否则，如果对所有的违法行为都可以肆无忌惮地使用，反而会给一些心怀不轨之人可乘之机。正当防卫的本质决定了其仅适用于危害较大的犯罪，而不适用于一般的不法行为。
第二种学说认为，不法侵害既包括犯罪侵害，也包括违法侵害。其理由是，任何一种非法侵害都具有一定的社会危害性，所以，不管是违法的，还是犯罪的，都会对社会和谐的法制秩序造成危害，必须对其进行规制，防止其发生，才能保障当事人的合法权益。另一方面，在紧急状态下，侵权与犯罪在外表上非常类似，因而难以区分。违法行为甚至在累积到一定的过程就会发生质的变化，变成犯罪行为。所以面对不法侵害现实紧迫的情况下，正当防卫的范围应既包括了违法行为，又包括了犯罪行为。
第叁种学说认为，不法侵害既可以是犯罪侵害，也可以是一般的违法侵害，但是，并不是所有的犯罪侵害和违法侵害都包含在不法侵害的范畴内。只有是对国家、社会、公民合法权益的具有现实紧迫性的，而且可以通过采取一定手段来减轻甚至是避免危害结果产生的犯罪和违法侵害才是正当防卫中所称的不法侵害。
笔者认为，基于当前的社会情势，第叁种观点最为合适。不法侵害并不仅仅局限于违反了刑事法律，应当受到惩罚的犯罪行为，它还包含了与犯罪手段基本相同，但还没有违反刑法的一般违法行为。且，这类不法侵害还需具备发生现实危害的可能性，并达到了相当的紧迫程度，这才能构成正当防卫的先决条件，否则，就不能适用正当防卫。
2.防卫时间
对于正当防卫的时间要求，是不法侵害已经开始但是尚未结束。
当不法侵害行为对他人人身、财产或者其他权益产生了直接的、严重的、明显的威胁时，可以采取相应的防卫行为。一旦危险消失，也就是法益不受危险的时候，防卫行为即告终结，其“防卫行为”也就不能继续。
3.防卫意识
防卫认识和防卫意志合为防卫意识，即当事人实施正当防卫的主观目的和认识。防卫认识要求正当防卫人对不法侵害的发生有一定的认识。防卫意志则是指防卫人为了国家、社会、本人或他人的合法权益和财产从而实施的正当防卫。但就防卫意志的必要性，学者们存在不同的看法。其中有两种意见，一种是防卫意志必要说，另一种是防卫意志不要说。我国刑法20条明确表述，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受……”，这对防卫意志的必要性做出了肯定性回答。德国李斯特教授认为，行为人实施正当防卫必须具备防卫意识，若其主观上只有侵犯他人法益而没有防卫意志，则不能被归入正当防卫行为。马克昌教授提出，防卫认识和防卫意志作为防卫意识的两个构成因素。二者缺一不可，否则正当防卫就无法成立。而主张防卫意志不要说的张明楷教授认为，只要防卫人主观上有与正在实施的不法侵害相斗争的主观认识即可判定其有防卫意识，可以正当防卫，对于防卫意志并没有过多的要求。陈兴良教授认为，当事人的道德情感可以从防卫意志中体现出来，虽然有一定的认定价值，但是该意志的有无和强弱并不会影响正当防卫的成立。
就笔者来说，尽管防卫意识是防卫认识与防卫意志的统一，它需要二者同时存在，但是，不以防卫意志为基础的防卫行为，如果可以有效地阻止不法侵害的发生，那么它所产生的依然是一个好结果，能够成立正当防卫。此外，防卫意志和攻击意志可以共存，也就是说，不能因为存在攻击其实就否定了正当防卫行为的成立。
4.防卫对象
防卫对象指的是不法侵害人，其中不法侵害人的范围应当包括实施不法侵害的当事人本人以及协助其实施不法侵害行为的对象，在《最高人民法院、最高人民检察院、公安机对于依法适用正当防卫制度的指导意见》发布时，最高法研究室主任姜启波指出，要对正当防卫的客体条件作出正确的判断，即正当防卫具有“正对不正”的性质，而且一定要对不法侵害人实施。“不过，不法侵害人不能被狭义地理解为直接实施不法侵害的人，还包括在现场的组织者、教唆者等共同实施不法侵害的人。”而正当防卫，则需要对正当防卫的客体有明确的认识。对此，学界争论的焦点在于，是否应当要求行为人具有犯罪年龄、犯罪行为能力等方面的认识。《指导意见》第7条：“在知道行为人不具备刑事责任能力的情况下，应当尽可能采用其他方法，防止行为人受到侵害；对于无法避免、阻止违法侵害的，或者违法侵害对个人造成严重威胁时，可以采取反制措施。”也就是说，当一方实施具有侵害性的行为，作为加害者，即使是无刑事责任能力人，被侵害方也有权进行正当防卫。但是，该正当防卫要有一定的限制，首先要采取防御性防卫，如果该防御性防卫已经不能保护自身合法权益了，才能采取反击性防卫。这并非要求正当防卫人必须知道违法行为人为无行为能力人的理由。对于防卫人来说，对于对方刑事责任能力的认识并没有硬性要求，否则，实施正当防卫的门槛就过高了。
5.防卫限度
必要限度就是防卫人在制止正在发生的不法侵害时，能够控制而不对加害人造成不必要的威胁。如果正当防卫超过了必要的范围，造成了不必要的伤害，则偏离了正当防卫的基本目的，丧失了其实质上的合法性，因而成了一种具有社会危害性的行为。正当防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个重要依据。
正当防卫的必要限度是以“现实的需要足以阻止不法侵害”为前提。至于“需要”，则不应以防卫者自身的主观认知来判断，否则，便没有“过当”一说，因为防卫者必然认为其防卫是必要的。事实上，只有根据当时和当地的客观情况做出判断才是正确的。对于限度的把握主要分为以下几个方面：一是对违法行为的本质进行判断。对于严重危害他人生命财产的犯罪行为，一般犯罪行为与轻微犯罪行为，均有不同程度的正当防卫限度。一般而言，只要防卫力量低于或者等同于侵害力量，即使已经造成了很大的伤害，也应当被认为是必要的。二是应从被保护的权益的本质出发。通常情况下，为了维护重要的合法利益，即使是相对较强的和相对较严重的防卫行为，也应该被认为是现实的需求，而不是过度。叁是从违法犯罪的紧迫性方面进行考察。一般而言，由于非法侵害事件的突发，防卫行为通常都是匆忙地应对，没有时间去判断侵犯行为的性质和强弱，因此，这种情形下的防卫行为，即便是造成了严重的伤害，也不轻易被判定为是过当行为。
以往，我们对聚众斗殴中的正当防卫问题，始终持否定态度。学界普遍认为，聚众斗殴案件中，参加者参加斗殴案件，其动机不在于维护自身合法权益，更多的是出于打击、复仇、泄愤等目的，二者之间不存在“正与不正”的关系。在聚众斗殴中，由于斗殴的激烈程度，可能会发生某些自卫的行为，但这并不意味着该情形下可以构成正当防卫，在斗殴过程中的任何行为都不受刑法的保护，所得出的结论便是在聚众斗殴中没有正当防卫。
在刑法理论不断地发展壮大过程中，越来越多学者开始反思自己的观点，他们认为，虽然在聚众斗殴中，并不能一概否定正当防卫的适用。对于在斗殴过程中主观上都有伤害对方的故意且一起动手的情形的确不成能立正当防卫。在聚众斗殴案件中，能否构成正当防卫，应根据具体情况，进行全面的分析。如果双方都抱着积极主动的主观心态想要伤害对方，那么，无论哪一方先出手，都会像是“约定互殴”一样排除了正当防卫的适用。但是，斗殴一方当事人若是从斗殴开始就没有积极主动想要伤害对方的故意，只是为了阻止对方而被迫参与了斗殴，那么，正当防卫是有存在的可能性的。
如坚持“斗殴无防卫”的论调，对前者来说，就显得过于偏颇，更难为大众所接受。因此，笔者认为，如果人的生命安全受到威胁的情况下，刑法应该给予行为人正当防卫的权利。任何情况下，人的生命安全都应处于最优先的地位，任何事情都不能凌驾于该事物之上。比如说，聚众斗殴已经开始，但因为某些原因，有的行为人想要放弃斗殴而向对方明确说明停止斗殴，此时对方不但没有停止斗殴，反而穷追猛打或者直接升级暴力的手段。在此情形下，我国刑法也应给予那些行为人以正当防卫的权力，以维护其合法权益。
成立正当防卫，要符合第一章所述的防卫起因、防卫时间、防卫意识、防卫对象和防卫限度这五个构成要件。前四项要件是“防卫”的定性要件，不满足四项要件就不构成正当防卫；而限度条件则是一种能够反映正当防卫“正当”性质的条件。不符合限度条件虽然在性质上依然是防卫行为，但因其不符合限度条件，应当被划拨为防卫过当，仍需承担一定的法律责任。下文将前四个要件分为主客观两方面，分类阐述在聚众斗殴中正防卫如何适用。
1.起因要件
聚众斗殴案件中，正当防卫成立的起因要件是具有非法侵害行为。不法侵害的内容一定是一种合法权益，人身权益、财产权益都被包含在内。目前，我们面临着怎样确定聚众斗殴中的自卫行为，其中最关键的一点，就是要区分在斗殴的过程中，其拥有的权益是否合法，何时合法？
通常情况下，因为聚众斗殴的性质一般断定双方运用暴力手段伤害彼此，且主观上都有伤害故意，我们普遍认为在该种情况下，双方的人身权益是不符合正当防卫中所提及的权益的合法性。王世洲教授认为，在双方均已同意的正当防卫案件中，双方都不具有正当性，所以不能主张正当防卫。由于在双方打斗的过程中，已经处于违法犯罪的状态，双方都有故意伤害，也都有被伤害的意识，因此，此时双方都已经采取了不保护自己人身权利的选择。法律没有必要去保护当事人已经选择放弃的权益。
但是这并不等于，在斗殴的过程中就没有合法的权利。在聚众斗殴这样的特殊情况下，如果双方都有置自己和他人人身权益于不顾的行为，那么，在这个时候，法律就不会对双方的人身权益进行保护。但根据这种思路，当行为人在斗殴过程中，主动放弃了进一步有可能伤害到他人的暴力行为，如果对方在他明示放弃斗殴的意图，只保护自己，不伤害他人，那么这时候我们就可以认为，行为人的人身权益是合法的，进行的防御性反击行为，可以被认为是正当防卫所保护的合法权益。
另外一种情况是，在斗殴过程中，一方一开始是徒手，这个时候他只是放弃了与伤害对方同等的人身权利，但是，如果对方有严重的恶意，并且使用管制刀具这样危险的工具，那么这个时候，徒手一方没有放弃的人身权利就是合法的了。就拿“江西16岁少年遭围殴反杀案”来分析，吴某发现跟肖某甲玩在一起的刘某某在电竞馆上网后，就打电话通知龙某、曾某、文某等人携带刀具驾车来网吧报复，碰面后，就从车上拿了四把刀，冲入网吧，吴某等四人拿砍刀砍伤刘某某。刘某某受伤后就叫同样在网吧上网的肖某甲等人帮忙。见对方人数众多，吴某等人立刻从网吧跑出来，后吴某被肖某甲等人围住后殴打。
笔者认为，吴某等人从网吧逃窜出来，我们可以确定吴某已经停止了伤害别人的行为，并且意识到了要保护自己的人身权利而从网吧逃出，其出逃的行为已经表示去想要中止斗殴的意思表示，出逃后其人身权益就是合法的。刘某等人仍紧追不舍的围殴行为属于不法侵害，停止斗殴的吴某一方具有极高的重伤或者死亡的危险，吴某一方应被允许进行正当防卫，保护自身权益，以避免受到更大的伤害。
2.防卫时间
在聚众斗殴中正当防卫的时间要件同普通的正当防卫案件一样，是不法侵害行为已经开始但是尚未结束。聚众斗殴案件中，主要针对的是不法侵害的开始时间，只有一方放弃了斗殴的意图，才有可能成立正当防卫，才需要考虑防卫时间的问题。
斗殴一方明示放弃斗殴行为的同时，对方继续殴打的行为就属于不法侵害的开始。此时，应允许明示放弃斗殴一方实施正当防卫。一方中途停止、求饶或者逃跑，表示其斗殴行为的结束，也就是已经停止了对对方的故意伤害，这时，其保护人身权益是合法的，同样也就不再承诺自己被对方打伤的后果。此时继续追打的行为就会构成对对方的不法侵害。但是，如果一方在中途停下，或者假意求饶或逃跑，等待机会反击，则被认为双方的斗殴行为还没有结束，不能成立正当防卫。
3.防卫对象
聚众斗殴的案件性质决定了参与斗殴的行为人构成的复杂性。一方面，作为正当防卫的实施者，在面对对方群体中的积极参与者，首要分子抑或是普通的不会受到刑事处罚的相对人的侵害时，都有权进行防卫。另一方面，作为普通的斗殴实施者，由于其性质的轻微，一般不以聚众斗殴罪定罪处罚，而是以一定的刑事处罚相替代。这一类型的行为人一般也不会有主动攻击的主观目的，他们的主观态度更多的是为了充场面、涨士气，其行为也多是推搡、叫骂，对于这类人，当遭遇的暴力超过其参与斗殴的主观恶意时，为保障其合法权益，刑法应允许其进行正当防卫，且防卫者所实施的防卫行为的对象仅限于参与违法侵害的人，而不是参与斗殴的人。
总而言之，任何实施不法侵害的行为人都可以是正当防卫的对象，而作为不法侵害的帮助者，因为其没有主观的故意，所以当在双方发生斗殴的过程中，他们的人身或财产受到损害时，为了维护自身的合法权益，可以在一定的范围内实施正当防卫行为。
对于主观条件，下文主要指的是防卫意识。聚众斗殴之所以会与正当防卫相排斥的原因，其实质是聚众斗殴中缺乏防卫意识，然而，笔者认为，伤害故意与防卫意识两者之间是可以共存的。
1.认识层面
在正当防卫中，不法侵害人正在对被侵害人实施不法侵害，而被侵害人对不法侵害人进行的伤害性防卫行为，可能会对不法侵害人的人身、财产造成损害。在这种情况下，损害故意的存在和自卫意识的存在是同步的。因此，在认知层次上，伤害故意和自卫意识是并存的。
2.意志层面
伤害故意的意志内涵是希望或者放任危害结果的发生，其目的就是要使对方的身体健康受到损害，而防卫意识的目的就是阻止不法侵害行为的继续，以保护国家、社会、第叁人合法权益。正当防卫中，防卫者可以通过损害相对人的生理和心理状态来阻止不法侵害的继续。从这一点可以看出，在“意志”的层次上，损害故意和自卫意识是并存的。
总而言之，伤害故意和防卫意识在认识和意志方面都可以并存，如果仅仅将聚众斗殴中的双方当事人都有伤害故意当作主观标准，进而将正当防卫的适用排除在外，这是不恰当的。此外，根据第一章内容所述，在聚众斗殴中，只需要一方有主观故意，并不要求双方均有主观故意。有时候，斗殴的人并不是故意的，而是被牵扯进来，或者是被逼的。那么该方当事人可以为了保护自身权益而进行正当防卫。
笔者认为，对正当防卫在聚众斗殴中的判断标准应为：首先，后出手的一方没有斗殴意识的，可以认定为正当防卫。对后发制人有无自卫意识的行为进行判定，要看其事前有无自卫意识。陈兴良教授提出，斗殴的前提条件是打斗的事先斗殴双方就已经有斗殴的意识，一旦产生斗殴意识就可以防卫意识的存在。在互相殴打的情况下，被告人与被害人之间在事先就存在着矛盾与冲突，若对自卫意识的要求太高，就难以确定。所以，在判定后打人的一方是否具有打人的预谋行为时，应该尊重主观差异性，认识到伤害意图与防卫意图可以共存。在实务中，应着重于是否存在防卫行为，而不应盲目追求正当防卫行为的构成要件。
其次，明示放弃斗殴的一方可以认定为存在防卫意识。将斗殴开始具有的斗殴意识的行为直接认定为聚众斗殴，这是因为忽视了这样一个事实：虽然事先具有斗殴意识，但是在打斗过程中，难免出现一些变化。斗殴意识会随着一方放弃斗殴而消失，而另一方在明知对方已经放弃聚众斗殴而仍然对其进行不法侵害。放弃斗殴方为维护自身合法权益而进行的防御性行为，可以被认为是正当防卫。而实施该防卫行为时，可以认为之前的斗殴意识转变为了防卫意识。而在放弃斗殴的情形中，一则是先做出明确的“停战”表示，该“明确”是指口头明示或者行为表示。告诉对手他要认输，或者恳求对手停战；或者想要停止斗殴方还需做出让步的行为，退让至一旁，此时如果对方继续侵犯自己，那么对于对方的行为则属于正当防卫。二则是放弃斗殴必须是真实的。在假装求饶，等对方停止攻击后伺机寻求机会反击的情况，仍然属于斗殴的延续，因为当表面上已经放弃了聚众斗殴，但在他的主观意识上仍然存在着斗殴意识，不能将这种情况认定为防卫意识。叁则是行为人的中止必须是彻底的。这指的是，在行为人停止斗殴之后，该方必须彻底地、完全的退出这场斗殴，聚众斗殴案件一般双方人员较多，实力较大，场面比较混乱，局势很容易出现此消彼长的情况，只有出现了明显的逃跑行为，或者是逃避斗殴的行为，才算是完全的退出了斗殴，才能导致性质的改变，形成正当防卫的情形。因此，对于主动攻击的人，也有可能认定为正当防卫，只要其放弃斗殴，从而修正了“先攻击不能自卫”的观点。最后，一方突然升级暴力行为，相对方由此产生的反击可以认定产生并防卫意识。除了上文提到的一方明确放弃斗殴的情形外，还有一种斗殴意识转为防卫意识的情况，就是在双方斗殴过程中，一方突然升级暴力程度，比如，原先徒手斗殴转变为持械斗殴， 在该种情况下，没有升级暴力手段的一方当事人对该暴力进行反抗，可以被认定为存在防卫意识。我们不能要求一个有打斗意图的行为人在知道打斗可能发生时，就能预见到另一方可能会使用致命武器。当然，如果一方的暴力升级，另一方未必会害怕，反而默认反击，这种时候，就不是正当防卫行为被那么简单了，其聚众斗殴的性质仍然不会改变，根据案件情况，极有可能仍然被认定为聚众斗殴。
面对聚众斗殴中适用正当防卫制度的情形，首先，通过主客观两方面判定该案能否适用正当防卫制度，其次，再考虑正当防卫的限度是否实行过限。然而能否在一宗聚众斗殴案件中适用正当防卫制度需要具体问题具体分析，由于现实中案件情况复杂多变，在案情发展的各个阶段都有可能适用正当防卫制度的情形。
因此，面对时代的变迁，社会的发展，我们要审时度势，去芜存菁，分析出一套适合当下社会适用的法律适用制度，不断完善和发展，建设公平公正、和谐美满的社会主义社会。
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