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祝  晶  浙江六和（湖州）律师事务所  

蒋晔璞  浙江六和（湖州）律师事务所  

【摘要】新《公司法》第52条规定了股东失权制度，其未延用《公司法解释叁》第17条的杂糅规则，明确了股东失权与股东除名两者的区别，厘清了股东失权制度在我国《公司法》内部体系以及《公司法》与《民法典》等其他部门法之间的外部体系中的功能和定位，实现了失权制度在内外体系上的协调。此外，新《公司法》股失权制度虽然面临着被虚置和异化的风险，但其构建了“纵横一体”的公司资本信用保障机制，对维持公司资本真实、充实发挥了积极作用。

【关键词】新公司法 股东失权 股东除名 公司资本信用保障

一、问题的提出

2023年12月29日公布的新修订的《中华人民共和国公司法》（下称“公司法”）第52条首次确立了我国股东失权制度，股东未按期履行出资义务，公司应向其书面催缴，催缴宽限期届满仍未履行的，公司经董事会决议可向该股东发出书面“失权”通知，该股东自通知发出之日起丧失其未缴纳出资的股权。无独有偶，2020年颁布的《最高人民法院对于适用&濒迟;中华人民共和国公司法&驳迟;若干问题的规定（叁）》(下称“公司法解释叁”）第17条第一款规定了股东除名制度，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议“解除该股东的股东资格”。由于两款条文的规定在适用要件和法律效果上具有诸多相似之处，并且新《公司法》尚未公布时《公司法解释叁》第17条是我国有关股东因未履行出资义务而丧失股东资格的唯一规定，因而学界也常将股东失权和股东除名混为一谈。有权威教材认为，除名是股东违反法律或者违反章程而被除名，失权是股东违反法律而被剥夺股权。还有学者认为除名就是失权，两者不过是对同一认识对象所作的不同文字表述，失权与除名虽在具体规则设置上存在差异，但规范目的与功能一致，将二者统一于“股东失权”这一概念范畴之下并不存在实质性障碍。

新《公司法》第52条正式使用“失权”这一表述，有别于《公司法解释叁》第17条中的“解除股东资格”的表述，对失权与除名作出明确区分。明确了未出资股东失权制度与异己股东除名制度的区别，厘清了股东失权制度在我国《公司法》内部体系以及《公司法》与《民法典》等其他部门法之间的外部体系中的功能和定位，实现了股东失权制度在内外体系上的协调。此外，新《公司法》股东失权制度虽然面临着被虚置和异化的风险，但其构建了“纵横一体”的公司资本信用的保障作用，对维持公司资本真实、充实发挥了积极作用。

二、新公司法对股东失权制度体系定位的校正

《公司法解释叁》第17条是新《公司法》实施前有关公司解除股东资格的唯一规定，其将适用要件局限于股东“未履行出资义务或者抽逃全部出资”的情形，并限定适用程序须由公司股东会作出解除决议。一些学者认为该条款是对于股东除名制度的规定，但实则该条款的体系定位极为混乱，既不能称之为股东除名，也不能称之为股东失权，而是将两个制度原本各自适用的条件、程序及后果进行杂糅，混合在一起的产物。立法对除名和失权制度的混淆导致学界也长期存在对除名和失权概念的认识模糊，以及对失权程序路径构建的认知偏差。新《公司法》第52条对股东失权制度进行了从概念到程序的重新构建，也对股东失权的体系定位进行了正本清原的校正。

（一）内部体系之协调：对失权与除名概念的厘定

《公司法解释叁》第17条杂糅了失权与除名两种制度的不同规则，其导致的不良后果之一，就是造成公司法内部体系下，股东失权制度与股东除名制度的不协调。追本溯源，失权与除名本是立法目的、规范功能、适用要件、运行程序、法律后果均不相同的两种制度。

股东失权制度滥觞于20年代初的德国公司法。1892年《有限公司法》第21至25条以及1937年《股份公司法》第64至66条分别规定了有限责任公司和股份有限公司的失权规则，即当股东在迟延缴付出资的情形下，公司可向该股东发出一个带有警告性质的催告通知，督促其在一定宽限期内足额缴付出资，如果期限届满仍未缴付，则该股东必须声明其丧失所认购之股份及已经缴纳的部分股款，上述权利及财产归公司所有，公司之催告和股东之声明均须以书面挂号信方式发出，且宽限期不得少于一个月。因此，股东失权是一项督促股东履行出资义务，以维持公司资本充足的制度。

《德国商法典》第140条针对人合公司制定了股东除名规则，从体系上来看，该条是第133条公司解散制度的替代措施。根据第133条的规定，当股东违反其依公司合同负担的重大义务，其他股东即可向法院申请解散公司。但鉴于解散公司，不但会摧毁公司继续经营的市场价值，且成本昂贵。因此第140条规定了相对柔和的股东除名制度，即在一名股东的身上发生一定的事由，该事由依第133条为其他股东设定请求解散公司的权利的，以其他股东提出申请为限，法院可以不命令解散而宣布将该股东从公司中除名。可见，股东除名是作为一种公司解散的替代方案，用以处理公司内部股东纠纷的制度。

从两个制度的具体规则分析，股东失权和股东除名是两个截然不同的制度。首先，从制度侧重点来看，股东失权是为督促股东履行出资义务，保证公司资本充实，其侧重于公司的资合性。而股东除名是为踢出异己股东，保证公司内部股东关系和睦，其侧重于公司的人合性。其次，从规范调整的法律关系来看，股东失权制度是为确保公司资本充足，从而保障公司债权人的利益，其着眼点在于公司与债权人之间的外部关系，而股东除名是为协调公司股东间的关系，其着眼于股东间的内部关系。再次，从规则运行的程序上来看，股东失权经由公司发出失权通知即生效，其更注重维护效率和交易安全，而股东除名须经公司股东会作出决议，并经送达除名股东后方生效，其更注重公司内部股东之间的平等。最后，从规则适用对象承担的后果来看，股东失权会令股东份额被没收，其更具有强制性和惩罚性，而股东除名，除名股东有权请求公司返还其出资份额对应的财产价值，其目的不在于惩罚存在重大事由的股东，而在于保障公司继续经营免受内部关系不和谐因素的干扰。

回到《公司法解释叁》第17条，该条款文本在适用条件上局限于“未履行出资义务或者抽逃全部出资”，这与股东失权制度更为接近。而在适用程序和法律后果上又规定“公司以股东会决议解除该股东的股东资格”，更近似股东除名制度。这样的立法错位，不仅会对不同制度的理论研究产生误导，还会让制度的适用价值大打折扣。笔者在补濒辫丑补上以“股东除名”作为关键词查询到的108份案例作为有效样本进行统计，其中法院判决解除股东资格的股东会决议有效的有46份，判决无效的有62份，比例为1:1.3。可见，实务中对股东除名决议效力认定存在争议，除名制度的实施存在很大不确定性。

其中，62份判决无效的生效法律文书中，因股东已履行出资义务或部分出资义务及无法证明存在抽逃出资等实体要件瑕疵而判决无效的，有47份。因程序违法为由认定无效的有23份，其中具体程序违法的事项包括：未召开股东会、股东会召集程序违法、未履行催告义务、未给予合理催缴期限、未排除利害关系股东表决权、未通知利害关系股东参加、决议表决未达到叁分之二以上绝对多数通过、解除通知未成功送达。

另一方面，在46份认定解除决议有效的生效法律文书中，支持除名决议应排除利害关系股东表决权的有11份，支持除名决议无须股东会三分之二以上绝对多数同意的有3份，各地法院观点也存在着分歧和争议。可见，由于股东会召开程序的复杂性，从召集到通知到表决到决议送达各个环节都存在不确定性，再加上《公司法解释叁》第十七条适用要件过于严格，因此现有股东除名规则难以有效实现确保公司资本真实、充实的立法目的。

同时，在公司法实行注册资本认缴制的情况下，其中一名股东未履行出资义务并不会对公司经营及其他股东利益及造成太大困扰，其他股东没有动力召开股东会作出决议解除该股东的资格，而股东作为既独立于公司又相互独立的民事主体，法律亦无法为其设定必须惩戒未出资股东的强制义务，否则将对公司自治造成严重破坏。因此，必须厘清失权与除权两项制度的概念，并分别为其设计适当的规则。《公司法解释叁》第17条将除名与失权混淆杂糅的规则设定，必然会让制度无法发挥全部效用。

相比之下，新《公司法》第52条明确以“失权”的表述厘清了其与“除名”之间的区别，并对召开程序相对简单的董事会赋予出资审核义务，同时辅以失权通知发出即失效的程序规则，既保障了失权制度的运行效率，确保公司“资本信用”切实保障债权人的利益，又未对公司内部管理机构董事会苛以过高的责任。正确厘清失权和除名两者的区别，将两项制度置于公司法体系内合适的位置，方能发挥两者机身的既定功能。

（二）外部体系之协调：对民法合同解除规则的摈弃

当下有学者认为，股东失权程序的运行路径是以民法合同解除的规则逻辑为基础，其实质是合同解除在公司法规范领域中的特殊表现。而合同解除通知的生效采“到达主义”，但新《公司法》第52条失权通知的生效采“发出主义”。因此有学者认为，失权通知发出即生效是对民法合同解除规则异化，破坏了公司法与民法之间的体系协调，须予以校正。

然笔者认为，新《公司法》第52条的失权通知并不是对民法合同解除规则的简单类比。基于合同的相对性，民法上合同解除的权利主体，严格限定于合同意思表示的各方当事人。而约定股东出资义务的公司设立协议，参与达成设立协议的各方当事人是公司的股东，公司本身并非设立协议的当事人，其角色定位只能公司设立协议的利益第叁人。根据《中华人民共和国民法典》的规定，当事人约定由债务人向第叁人履行债务，债务人未向第叁人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。法律规定或者当事人约定第叁人可以直接请求债务人向其履行债务，第叁人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第叁人履行债务或者履行债务不符合约定的，第叁人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第叁人主张。”因此，公司作为设立协议的利益第叁人，基于《公司法》的规定有权要求债务人股东继续出资义务，亦可以请求其承担违约赔偿责任，但其并非合同当事人，无权直接行使合同解除的权利。因此，如公司向股东发出失权通知采用民法合同解除通知的生效规则，则恰恰会产生体系上的不协调，造成公司法与民法两个领域的规则不能很好的啮合。新《公司法》第52条的失权通知摈弃了到达生效的“解除”规则，采用发出生效的“失权”规则，方是对民商法规则体系的正确校正。

对于新《公司法》第52条“失权通知”的性质，是公司对未履行出资义务的股东，已丧失股东资格这一客观事实的书面告知。其无须采用到达生效主义的原因如下：第一，从利害关系上来说，合同双方当事人不仅享有权利，还互负义务，合同解除通知采到达生效主义，是为确保解除通知的对方当事人，不会因偶然原因未收到解除通知而继续履行已被解除的合同，从而避免损失的扩大和资源的浪费。但股东对公司，除按期足额缴纳认缴的出资份额以外，并无负担其他义务。股东对其不履行出资义务而丧失股东资格的后果在签订公司设立协议时已可以完全预见，因此失权通知在未送达股东时即生效，也不会使其陷入不合理的风险。至于现实中一些股东享受着股东身份带来的利益，却不履行出资义务，被突如其来的失权通知打乱了阵脚，这是咎由自取，不是法律应当保护的范畴。第二，股东未按期履行出资义务，从而已丧失股东资格是一种无须依赖人主观意思即存在的客观事实。与之相对，合同是一种完全依赖人主观意思而产生的契约，两者存在本质上的区别。合同因双方的意思而产生，其消灭亦须尊重双方的意思，仅凭一方的一厢情愿，不能决定双方意思的产生和消灭。因此即使是单方行使合同法定解除权，解除通知须到达另一方当事人才可生效，这是对相对方意思表示的尊重，也是诚信原则的体现。但股东之所以能成为公司的股东，对于公司而言，并不是基于股东和公司之间的意思，而是取决于股东是否已向公司履行出资义务。股东未履行出资义务，因而丧失股东资格，作为一种客观存在的事实，无须遵循任何人的意思，因此公司发出的失权通知无须尊重股东的意思，也无须到达对方才能生效。类比《中华人民共和国国籍法》第九条定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。可见，对于身份资格的认定，只需获得身份资格的条件消失，即可认定，无须通知对方或征询对方意思。第叁，股东出资义务，具有法定性和强制性，其并不完全属于私法自治的范畴。确保公司注册资本充足，关系到公司债权人的利益和交易安全，涉及除股东和公司以外的第叁人的利益和公共利益。正因如此，公司在诞生之初，实行的是法定注册资本制。2013年《公司法》取消了有限责任公司注册资本最低限额，但也在第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。因此，公司在符合法律规定的前提下，剥夺未出资股东的资格，无须通知对方也无须经对方同意。

因此，失权通知与民法合同解除通知是截然不同的两种制度，本应分别适用不同的规则。新《公司法》第52条的失权通知未采用合同解除通知的到达规则，才真正理顺了原本《公司法解释叁》第17条造成的体系混乱。

叁、新公司法股东失权制度的两难困境

不可否认，新修订《公司法》在充分吸收、借鉴德国股东失权理论规范的基础上，对我国股东失权制度进行了积极的校正和完善。但立法的确定性与公司内部治理的复杂性存在天然的矛盾，股东失权制度的很多具体规则难以应对灵活的公司治理实践，具体实施过程中必然会面临很多困境。

（一）失权通知的发出：权利抑或义务？

根据新《公司法》第51条规定，公司董事会是对股东是否履行出资义务进行审查和催告的责任主体，如未及时履行审查催告义务，给公司造成损失的，负有责任的董事须承担赔偿责任。但催告通知的发出并不会直接导致股东失权，根据新《公司法》第52条的规定，想要进一步令未出资股东丧失其认缴的股权份额，还须等待催告期60日届满，董事会发出失权通知才能实现。然而，法条原文对董事会发出失权通知的表述措辞为“公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知”，也即是说，发出失权通知是董事会的一项权利，而不是义务，同时第52条也未对董事会拒绝发出失权通知设定任何惩罚赔偿责任。由此可见，董事会可以自主决定是否让任意一个未出资的股东失权，董事会只需尽到审查催告义务，即使最终未发失权通知，亦无须承担任何法律责任。

立法在失权通知的发出上赋予了董事会相当大的裁量空间，对此学界多有指摘，认为这在实践中会导致股东失权制度的虚置和异化。首先，现实中大多数公司的董事会成员均由股东委派，有时董事长和执行董事就是控股股东本人，董事会与股东会存在紧密联系，甚至是控制与被控制的关系。股东到期未实缴出资，可径直指示董事会仅履行审查和催缴义务，不发出失权通知。如此该股东便可在未履行出资义务的情况下，继续保持自己的股东资格，同时董事会也不用承担任何法律责任。如此一来，立法精心设定的制度规则就会被轻而易举的架空，保障公司资本信用，惩戒失信股东的立法目的也无从谈起。

然上述学者的观点看似颇有道理，实则过于片面，陷入了“头痛医头，脚痛医脚”的误区。诚然，将发出失权通知设定为董事会的一项权利，的确存在失权制度被架空屏蔽的风险，但简单将之设定为董事会的一项义务，并苛加惩罚责任并不能够解决公司治理所面临的问题。具体而言，让一名股东丧失其所在公司的认缴股份，不仅对股东自身利益影响重大，也将决定公司未来的发展命运。在公司内部治理的范畴下，董事会是否决定要将一名股东开除出公司的组织架构，需要考量的因素非常复杂，需要衡量的利益也多种多样。有的股东可能因一时资金困难而未能按时履行出资义务，但其掌握的人脉资源却是该公司重要的客户来源，若仅因为其未缴纳出资就决定将其开除，对公司和公司债权人而言，都难言有利。因此，失权通知的发出理应交给更为熟悉公司内部治理的董事会来决定，立法者无须越俎代庖。如机械地将发出失权通知设定为董事会必须执行的义务，非但不会让制度的实施变得更为有效，反而会对公司内部治理造成不当的干预和破坏。

由此可见，立法在失权通知规则的制定上，面临着左右为难的困境，设定为权利则会面临制度虚设的风险，设定为义务则会对公司治理造成不当干预和破坏。

（二）失权的后果：惩罚抑或自损？

从法律文本看，股东失权是强制失信股东丧失其在公司内的份额，进而剥夺其股东身份的一项惩罚，其基于股份享有的知情权、表决权、收益权以及股份本身的财产利益都被剥夺。然而，股东失权对公司股东的“惩罚性”是有条件的。在公司经营良好，业绩攀升，股价上涨，股权收益也随之不断攀升的情况下，强制股东丧失自己认购的股份，这对其当然是一种严厉的惩罚。

然而，公司经营具有不确定性，股权的价值也会发生波动。当公司经营不善，资产耗尽，债台高筑，濒临破产，此时持有公司股权非但不能享受任何权利和收益，还需在出资范围内承担巨额的公司债务。此时，丧失公司股权对未出资股东而言，非但不具有任何惩罚性，还是一种能够逃避公司债务的有利举措。受到“反向激励”的失信股东，会指使董事会向自己发出失权通知从而“主动失权”。此举不仅能协助该股东成功脱离公司债务泥潭，也会给破产管理人追缴未缴纳出资制造不必要的障碍和麻烦。不仅公司债权人利益不能得到有效保障，还会间接帮助老赖逍遥法外。

更有甚者，新《公司法》第52条第二款规定，公司对失权的股份应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销，如六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。鉴于非上市公司股权转让缺乏成熟的市场，公司在短期内难以找到合适的受让人，以及我国公司法减资程序的复杂性，债权人也未必会同意公司减少注册资本，因此，失权股份的空缺极有可能最终还是由其他股东出资填补。这对其他股东来说，无异于“代人受过”。在董事会受股东会重大影响的情况下，其他股东对于是否要求公司出面剥夺未出资股东的股权，必定会仔细斟酌，衡量利弊，稍有不慎非但不能实现对失信股东的惩戒，还会反过来损害自己的利益。

由此可见，股东失权能否压实失信股东出资义务，受制于公司经营、股东关系等多种不确定因素。新《公司法》对股东失权制度的规则设计，是基于公司经营良好平稳的假设之上。然而，现实中在公司经营状况尚好的情况下，股东是否实际履行出资义务往往不会成为困扰公司经营的问题，公司内部也就不会对其予以关注。唯有当公司经营不善、濒临破产时，股东未履行出资义务的问题才会浮出水面，成为债权人、银行、法院、破产管理人所关注的焦点。因此，该制度在现实中被虚置和异化的可能性很大，对此仅站在立法的角度难有应对两难困境的良策。

四、“纵横一体”的公司资本信用保障机制

目前，大部分学者对股东失权制度设计的指摘，均局限于其难以压实失信股东的出资义务，并以此得出新《公司法》对该制度设计有所欠缺的结论。然而，上述学者的观点需要检讨的地方是，股东失权制度设立的目的并非是要追究哪个股东逾期未缴纳认缴出资份额的责任。回归股东失权制度诞生的初衷，其设立的目的只是单纯的“充实公司注册资本，保障公司资本信用”，由该目的出发，我们可以发现新《公司法》股东失权制度已经成功地将其他股东和公司董事纳入了充实公司资本的保障体系，为公司资本构建起“纵横一体”的保障机制。相比过去立法，新《公司法》对公司资本信用和对公司债权人利益的保障都更进一步。至于其他股东及董事在承担充实公司资本的保障责任后，该如何向真正未履行出资义务的股东追偿，应留给违约责任及其他制度解决。

（一）横向保障：其他股东对公司资本的兜底责任

根据《公司法解释叁》第十七条第二款规定，若公司以股东会决议解除未履行出资义务股东的股东资格，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在新《公司法》出台前，《公司法解释三》制定的公司失权股份填补规则非常模糊，对股权转让、减资程序以及其他股东补缴并没有规定具体的适用程序，也没有确定三者适用的优先顺位，因此缺乏可操作性，失权股份出资空缺究竟该有谁来填补并不明确。

新《公司法》第52条第二款规定，“依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。”该条款明确了公司其他股东，在失权股份未能转让或注销达6个月以上的情况下，应按出资比例足额补缴相应出资。鉴于股权转让的不确定性以及法定减资程序的复杂性，该条款相当于压实了公司其他股东的对欠缴注册资本的兜底责任。

虽然该制度在横向上为保障公司资本充足提供了保障，但在此有必要对其他股东“代人受过”的合理性进行论证。首先，董事会受公司其他股东指示对未履行出资义务的股东发出失权通知令其失权，可见股东失权是公司其他股东自主选择的结果。因而，其理应在作出选择欠对其自主选择的后果进行充分考虑并对该后果承担责任。公司资本因股东失权而产生空缺，在无其他方式可以填补的情况下，理应由当初自主选择让股东失权的其他股东承担。其次，现行《公司法》已已明确赋予按期足额缴纳出资的股东要求未履行出资义务的股东继续履行出资义务或承担违约责任的权利。是否行使该项权利固然属于股东自主决定的范畴，但如股东怠于行使权利，将致使公司资本缺口迟迟无人填补，公司债权人承受风险。在我国立法上，对怠于行使权利苛以不利益的后果是一种惯例，如诉讼时效制度。因此立法对股东施加填补资本缺口的补充责任，既是对其怠于履行权利的一种惩罚，也是促使其行使权利的一种激励。因此，由其他股东填补股东失权的出资空缺在法理和道德上都是正当的。

（二）纵向保障：董事的忠实勤勉义务

由于立法不得不尊重公司内部管理的自治性，因此对于失权通知的发出赋予公司自主决定的权利，而这就为公司发出失权通知后由其他股东填补失权股份空缺的横向保障措施留下了漏洞。为填补该漏洞，就必须辅以纵向保障措施。

新《公司法》第52条规定，董事未及时对股东出资义务进行审核和催缴的，给公司造成损失应当承担赔偿责任。但董事会未依法作出决议向未履行出资义务股东发出失权通知，给公司造成损失是否需要承担赔偿责任，新《公司法》未作明确规定。为了确保公司内部治理不受外力过度干预，立法不得不在此作出留白，但这并不意味着立法对董事会滥用权利怠于或任意发出失权通知的行为听之任之，彻底置于不顾。根据新《公司法》第180条规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。失权通知的发出属于董事执行职务的范畴，董事亦负有勤勉义务，并应当为公司最大利益尽到合理注意。因此，立法对董事不发出失权通知的责任进行了留白，并不意味着董事就可以恣意妄为。与之相反，若董事在失权通知的发出上，未对公司最大利益尽到合理注意义务的情况下，可能同样需要承担赔偿责任。原本股东是否履行出资义务与董事毫不相关，但新《公司法》将公司董事也纳入到填补公司注册资本缺口的责任主体当中。加强和夯实公司高管责任，是本次新《公司法》修订的最大亮点，股东失权通知的发出同样贯彻了这一原则。

当然，新《公司法》股东失权制度再次表明，立法的功能是有限的，立法不可能，也没有必要事无巨细地对规范对象的方方面面都制定明确规定。立法与司法应相互配合，相互补充。最高人民法院在（2018）最高法民再366号再审民事判决书曾通过个案裁判明确董事不对欠资股东催缴出资的，构成违反董事勤勉义务。在未来的司法实践中，法院可通过案例进一步夯实董事对失权通知发出的勤勉义务。由此，进一步巩固立法所构建的“纵横一体”的公司资本信用保障机制。

五、结语

新《公司法》第52条的制定有得有失。首先，该条款厘清了股东失权与股东除名概念的区别，校正了两项不同制度的体系定位。其次，该条款在坚持公司内部自治原则的基础上，将董事纳入了公司资本充实的责任主体，构建起了“纵横一体”的公司资本信用保障机制。不过，在不足的方面，新《公司法》对资本溢价请求权以及股东除名制度都未做明确规定，有待司法解释进一步完善。