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摘要：从《担保法》、《物权法》始，混合担保中担保人之间是否享有追偿权的问题一直存在较大的争议，各地司法实践也有所不同，直到《九民纪要》和《民法典》的颁布，给出了“无追偿权为原则，有约定则有权”的结论。然而，若简单地认定没有追偿权，相应的法律适用和逻辑没有理顺，也依旧能产生道德风险。笔者认为，《民法典》新设的“法定代位清偿”制度实则可以实现担保人对内的救济。据此，本文将从混合担保的法律概念与特征出发、结合整个法律规范的沿革，阐述民法典新规的法理与价值取舍，深入论证“法定代位权”和主要争议，并给出笔者对该问题的立法期待和建议。

关键词：混合担保   担保人内部追偿权   连带责任   法定代位清偿

一、混合担保之概述

（一）何谓混合担保

担保是为保障债权人债权顺利实现所设置的法律制度，是为促进商品经济、维护交易安全需要的特制产物。担保行为在资本市场兴盛后呈现了爆发式增长，从担保的需求量而言尤其以借贷为代表的资金交易最为旺盛，因而资金交易对担保规则的依赖与反应也最为强烈。担保，包括以人为义务主体设置的责任保证即人的保证（也叫人的担保）、以物为义务主体设置的物上担保以及金钱担保。其中保证方式分为一般责任保证和连带责任保证，物上担保方式主要包括抵押、质押等，而金钱担保则体现为保证金。债权人为保障债权实现，在一个债上设置两种及两种以上担保方式，即属于混合担保。广义上的混合担保包括人的保证与物上担保共存、不同的物保方式共存等情形，狭义的混合担保仅指人的保证与物上担保共存的情形。本文所讨论的是狭义的混合担保。

（二）混合担保的特性

1.从属性

担保的从属性，也称伴随性、附随性，从合同目的而言，设立担保合同的初衷就是保障主债权的实现，保护债权人的利益。从成立上来说，担保之债的成立以被担保之债即主债务的存在为前提；从处分上来说，担保权利应随同主债权的转移而转移，不得与主债权相分离；从消灭上来说，担保权利随主债权的消灭而消灭。而担保之债的抗辩权、担保范围等也都受限于被担保之债，担保之债随主债权的改变而改变。

2.补充性

担保的制度设置是在主债权届期不能清偿之时方可启动。在一般责任保证中，只有当主债务人财产不足以清偿债务时，主债权人才能要求保证人承担清偿义务。在连带责任保证中，在债务人到期不能履行时，债权人于主债务人与保证人之间选择实际债务承担人，其既可以选择要求主债务人履行债务，也可以主张保证人承担保证责任。但从保证之债的启动条件与时间上而言，保证义务始终置于主债务人之义务之后，即主债务人应在债务届满之时履行债务，待主债务未履行债务的事实确认之后，才发生了保证人履行义务的必要性与可能性。物上担保之债亦是如此，此处不再赘言。

3.混合性

混合担保系由人的保证和物上担保构建而成，自然具备人保与物保之混合性，也就是具备混合性特征。

二、混合担保之立法演变

（一）从无到有

新中国建立至改革开放以前，我国实行计划经济体制，各行业实行统一配给制，担保规则缺乏生存与发展的土壤。改革开放后，随着我国商品经济的发展，担保业务逐渐在银行业中开展。1986年出台的《中华人民共和国民法通则》第89条中，首次出现了担保概念，规定了包括抵押、保证等在内的典型担保形式。

    随着市场经济的发展，担保规则的地位愈渐凸显，1995年颁布的《中华人民共和国担保法》正式建立了担保规则，该法第28条规定了混合担保情形下的法律处理原则，学界称之为“物保绝对优先说”。

2000 年，最高人民法院出台了《对于适用〈中华人民共和国保法〉若干问题的解释》，在第 38 条第1款将混合担保的处理原则调整为“物保相对优先说”，同时明确了物上担保人与保证人之间的互相追偿权。

（二）陷入争议

2007年出台的《中华人民共和国物权法》第176条进一步明确了混合担保中担保人的权力，确立了混合担保适用规则的“保证与物保平等原则”，但该条并未就担保人承担担保责任后能否向其他担保人追偿作出规定，结合第178条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，让理论界对混合担保人是否可以互相追偿产生了争议。同时，实务界也陷入了对《担保法解释》第38条的适用困境，就担保人履行担保责任后能否向其他担保人追偿一节，出现了完全不同的裁判意见与结果。

2019年，最高人民法院印发了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“九民纪要”），第56条中明确，混合担保中承担了担保责任的担保人不得向其他担保人追偿，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外，直接否定了混合担保中担保人之间的追偿权力。但因《九民纪要》仅为最高院会议纪要，于司法实务仅为参考作用，而《担保法解释》身为司法解释，尚未被废止，各界争议之声未能平息。

（叁）破旧立新

2020年5月28日，中华人民共和国首部《民法典》颁布，并将于2021年1月1日起正式实行。《民法典》将《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《物权法》等九部法律囊括在内，在担保法与物权法之间实现了统一。《民法典》第392条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第叁人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第叁人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”而纵观法典全文，也未再见类似“担保人承担债务后可向其他担保人进行追偿”之明确表述。可见，民法典对混合担保中的法定追偿持否定态度，又因担保系私法范畴，私法素来尊重意思自治，故而对基于当事人对于互相追偿之约定法典并未持否定态度。因此，笔者认为，民法典对混合担保中的追偿问题确立了“以不可追偿为原则，可以追偿为例外”之处理原则。

    叁、《民法典》新规之法理与价值取舍

    《民法典》一经公布，笔者关心之混合担保追偿权虽有了暂时的结论，但要更好地理解立法者用意，尚应探寻内中法理与价值取舍。

（一）坚持物债二分体制之根本原则

担保物权属于物权范畴，这点早已为各界所共识。而保证系保证人为债务设定之责任担保，属于债权范畴。前者为物权，后者属于债权，二者属性自然不同。如允许二者于混合担保共存中当然追偿，必然引发物权与债权之间的属性与效用之混乱，《民法典》的规定有效避免了这一风险。

1.强调债的相对性与物权的对世效力。

一个债的关系约束其中的主体，对第叁人原则上没有法律拘束力，这是债权区别于物权的重要属性及表现。若是赋权保证人追偿物上担保人，就使得保证合同具有了对第叁人的法律效力，使得债权具有了对第叁人的直接效力，则会突破了债的相对性原则。而不论是担保法、合同法，都是以债的相对性不可随意突破为基本原则，仅在债权人撤销权等极少情形下设置了对债的相对性的突破性规定，亦可见立法者的债的相对性理念之根深蒂固。

2.避免追偿情境下担保物权与债权之混乱。

众所周知，担保物权为物上设定之优先受偿权，即当债务人不能履行债务时，债权人可就担保物之兑现价款优先受偿，也即债权人的担保物权仅能于物上实现。而若允许混合担保下担保人之间的互相追偿，如保证人承担保证责任后向物上担保人追偿，此时保证人是否仍有权要求担保人将担保物兑现为价款以清偿相应债务？若答案为肯定，担保的附随性体现之一便是担保物权随主债务的消灭而消灭。保证人清偿主债务的行为消灭了主债务，按此追偿法则，担保物权并未随之消灭，这便与担保的附随性不符。若答案为否定，则担保物权此时转为责任之债，物上担保所设置的物权因保证人的清偿行为自动转化为债权，这便使得物权与债权陷入界限不清的误区。

（二）私法上意思自治原则的体现

    私法崇尚契约自由与意思自治，担保法属私法领域，混合担保亦不涉及公共利益，自然以意思自治为行为原则。

1.内部共同关系是追偿权的基础。

原则上，只有当事人之间存在的数项义务具有内在联系的共同关系时，才有可能确立追偿权制度。所谓数项义务具有内在联系的情形，一般包括:（1）法律关系的属性决定了数项义务的内在联系，如同一个买卖合同关系中对待给付义务之间关系。此类法律关系的数项义务之间是天然的内在联系，是由关系本质决定而客观存在的，并非由法律或是当事人约定进行创设。（2）当事人的约定使得数项义务之间具有内在联系。例如，共同保证合同约定各个保证人对债权人承担连带责任，他们相互间享有追偿权。在推崇意思自治原则的理念和法治中，此类约定也天然地具有正当性，除非其违背公序良俗、违反法律、法规的强制性规定。（3）此外，还有一种就是立法出于利益衡量或是政策原因，强制拟定的数项义务间的内在联系。就担保而言，无论时间、形式上均允许独立于主债务合同之外单独订立，不要求所有担保人于同一担保合同中存在，互相之间亦无直接的利益牵连关系，显然缺乏前述第一种的天然内在联系；而在没有特别需要利益平衡的情况下，立法也并没有必要加以干预。因此，立法将混合担保中的内部共同关系拟制交给了当事人自由约定。

2.担保需担保人自愿创设而产生。

不论是债务人自己的物上抵押、质押，还是第叁人提供的物保、人保，担保义务都是基于主债务实现的安全需要而由当事人创设产生，因此其责任范围也应以当事人自由契约意志为体现。如前文所言，担保缺乏天然的内部共同关系，担保与主债务之间亦是如此，要使得其具备连带责任效果，应由立法强制规定或是当事人明示约定。《民法典》第518条第2款规定：“连带债权或者连带债务,由法律规定或者当事人约定。”而《民法典》第686条则是将《担保法》第19条规定的双方对保证方式没有约定或约定不明时的处理原则由推定为连带责任保证变更为一般责任保证。这也是出于连带责任缺乏天然内部关系时需为当事人明示意思确认，不得以默示推定的理念。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。”担保人于主债务的连带责任我们称之为“纵向连带”，而对于不限于混合担保情形的多个担保人、保证人之间的连带责任则属于“横向连带”，纵向连带需要明示约定，横向连带作为纵向连带的从属性产物，更加需要当事人之间作出互相连带的意思表示。

3.混合担保人不属于“法定连带责任” 

《民法典》第392条对于混合担保的追偿权沿用了《物权法》176条的表述：“提供担保的第叁人承担担保责任后,有权向债务人追偿”，该条对担保人之间的追偿权未作肯定。”第178条规定：“二人以上依法承担连带责任的,权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定;难以确定责任大小的,平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。连带责任,由法律规定或者当事人约定。”该条肯定了连带责任人之间的追偿权利，自然又陷入混合担保人之间是否系连带责任人、能否互相追偿之思维怪圈。

笔者认为，如前所述，混合担保人之间不应当然认定“连带责任”，根据《民法典》第178条，连带责任由法定或约定而产生，若混合担保人无连带之约定，则不构成连带责任人，即不享有法定追偿权，这与《九民纪要》的“有约定情形下可追偿”的例外也保持了一致。倘若直接确立混合担保人之连带责任，担保人根据178条和519条之规定，即享有法定追偿权，则存在内部体系矛盾，学界对是否享有追偿权的争论也就无必要了。此外，若担保人之间属于法定连带之债，那么担保人承担责任后将对其他担保人同时享有代位权和追偿权，两者将无法适用和区分。

四、《民法典》“法定代位清偿”制度

（一）“法定代位清偿”之要件 

《民法典》合同编通则第524条即“法定代位清偿”制度，第一款规定：“债务人不履行债务，第叁人对履行该债务具有合法利益的，第叁人有权向债权人代位履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。”我们关注到，其中的要件是“对履行该债务具有合法利益”，那么该如何理解呢？通说认为，所谓具有利益就是“如果不履行该债务，则将受到不利之后果”，而不利后果一般包括丧失权利、丧失占有等。例如，抵押人清偿了债务后使抵押物免于被实现，保留了物权；又如《民法典》第719条，次承租人代承租人向出租人支付租金等费用从而维持对租赁物的占有；再如《民法典》第406条，房屋买受人可以选择支付价款涤除房屋上的抵押权等。据此，第叁人只要对债务具有上述合法利益，且不存在只能由债务人履行的情形，就享有代位履行的权利，债务人不得拒绝。

（二）“法定代位清偿”之法效果 

《民法典》第524条第二款规定：“债权人接受第叁人履行后，其对债务人的债权转让给第叁人，但是债务人和第叁人另有约定的除外”，该款规定明确了代位履行的法效果系“法定债权转让”，为何称为“法定”，因为在债权人接受代位的情形下，此种债权转让无需让与方以及受让方的任何意思表示即可达成。而对于代位清偿后的债权状态，《民法典》之前的立法没有明确，甚至大多数观点认为此时债权已经消灭，该条对此予以纠正。

此处值得探讨的是，法定转让的债权是否包括从权利？笔者认为，根据担保的“从属性”以及《民法典》第547条明确“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利”的规定，答案应当是肯定的，这也正是我们下文中论证混合担保人之间权利救济之重要理论依据。

（叁）“法定代位清偿”之立法例 

《民法典》第700条规定：“保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益”。其中，对保证人清偿后“享有债权人对债务人权利”中“债务人”是否涵盖了保证人存在争议，主要观点如下：

有观点认为，基于担保的从属性原则，担保人承担担保责任后，主债务消灭，主债务上的担保也随之消灭，消灭的债权不具有被代位可能。其次，若是享有代位权，则代偿的担保人基于原债权人之地位将享有包括违约责任、担保物权等一系列原债权权益，很可能对担保人的利益过度保护。因为，从利益衡量角度来看，不论是担保人设置担保物权时的债权数额限制，还是保证人的连带责任意思表示，其于提供担保之时都已知晓其可能承担的最大债务风险，不额外赋予其代偿后的债权人代位身份并不会对担保人的期待利益造成侵害。况且，担保规则中也设置了反担保制度给予保障，立法没有于此处设置代位权之必要。据此，承认此处代偿担保人的代位身份，有违担保的从属性，也会与债法中的债权转让概念发生混同。代位权是立法基于对交易安全价值衡量后作出的对债的相对性的突破，必须为法律所明确规定，否则又会陷入对债的相对性的纠缠之中。

相反，也有不少观点认为该条即是认可了保证人代位权，《民法典》第700条正是借鉴了《德国民法典》第774条：“以保证人使债权人受清偿为限，债权人对主债务人的债权转移给保证人。该项转移不得使债权人受不利益而加以主张。因主债务人和保证人之间的现有法律关系而发生的主债务人抗辩，不受影响”，该条明确了保证人的清偿不产生相应债权消灭的效果而使其法定受让清偿范围内的债权。虽然，上述表述中债权人转让的系主债务人的债权，但由于担保的从属性，应当理解为转让部分债权的担保等从权利也一并转让，即保证人清偿后在清偿限度内可以向主债务人或者其他担保人主张权利。

笔者持肯定态度，《民法典》第524条是“法定代位清偿”制度的一般适用规则，而《民法典》第700条则是该制度之立法例。首先，该条款明确了保证人承担责任后可以向债务人追偿，且该种追偿权应视为新发生的债务，诉讼时效也重新起算。其次，此处“享有债权人对债务人的权利”应当理解为上文论证的“法定债权转让”，也转让了原债权的从权利，若不作这样的解释，保证人在已经取得对债务人追偿权的情形下，无法再针对债务人获得更多权利，也失去了清偿保证债务的积极性。上文已经论述，代位履行后原债权不消灭，保证人这里取得从权利不属于新设债务，诉讼时效也需与之前权利一致。对于该条款中“不得损害债权人的利益”，应当主要理解为在保证人承担的责任不足以覆盖全部主债权时，保证人行使代位享有的从权利的顺位以及金额均要排在债权人之后。此外，保证人承担责任法定受让债权后，在承担范围内再行向其他担保人主张权利的，应当也有份额要求。立法虽然在此没有明确，但若支持可以全额主张，则会出现所有担保人争先恐后地向债权人承担责任，容易造成道德风险。

综上，笔者认为，虽然《民法典》没有承认混合担保人之间可以追偿，但已经设立“法定代位清偿”制度来实现担保人之间承担责任后的救济途径。

五、尚存在的问题和立法建议

《民法典》的上述规范，虽然搭建了新的权利体系，但仍然未对某些问题予以明确。例如，有很多人还是认为《民法典》既没有赋予混合担保人之间的追偿权，也没有明确担保人之代位权。理由是，既然立法的趋势是不支持追偿权，增加程序效率，尤其《九民纪要》作出明确否定的规定，那么就没有必要设立类似法效果的法定代位权，否则很难在适用中体现明显区别。他们认为，担保人已经可以通过特别约定、反担保、非法定债权转让等方式充分保障合法权益，再行增设其他权利会造成对担保人的过度保护，并降低担保风险意识。

笔者认为，此种观点单从法律角度来看是存在逻辑的，但是从价值判断角度，是值得商榷的。若否定上述两种制度，担保人之间在承担责任后没有救济途径，则极容易引发潜在的道德风险，例如，某一担保人或其关系人受让主债权后，仅向其他担保人主张担保权利，在实质上免除自身担保责任的同时，加重了其他担保人的责任。又或者债权人通过向其他担保人“索贿”，最后再向某一方担保人主张全部债权，以此获得超过原债权总额的额外利益。因此，一个合理的法制度应当承认“法定代位权”。

当然，产生上述争议最直接的原因还是《民法典》对许多问题都没有予以明确，究竟是对旧法规的修改还是特意地留白，不仅需要实践来证明，更需要司法解释等配套规定的出台。希望在后续立法中明确混合担保中的法定代位权，对“享有债权人对债务人权利”的范围和份额加以明晰，也对“人保、物保、混合担保”的规范逻辑和适用进行区分等，彻底消除担保追偿权、代位权问题的歧义。此外，于混合担保中，债权人、债务人、担保人存在恶意串通侵害其他担保人利益行为的，也应明确责任追究规则，通过举证责任限制、互相监督条款的设立等方式加大非诚信行为的被发现风险，加重对非诚信行为的惩罚，从而起到避免在混合担保追偿中发生商业道德问题的效果。

浙江广诚律师事务所 

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