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摘要：股东代表诉讼，是指当公司的权利受到损害时，而公司的相关机关却拒绝或怠于提起诉讼，那么符合条件的公司股东就可以代表公司行使诉权的法律制度。股东代表诉讼可以说弥补了一直以来公司治理结构的固有缺陷并且也增加了中小股东的救济途径，切实的保护了处于弱势地位的中小股东的权益。放眼世界，基于公司内部治理与司法介入界限之考量，也都普遍采取了前置程序作为配套制度。着眼于我国，虽有《公司法》第151条对于股东代表诉讼前置程序的规定，但也只是寥寥数语，在理论和实践中均存在巨大完善空间。
目 录
2005年修正的《公司法》第一次将股东代表诉讼制度引入了我国的法律体系。2017年施行的《最高人民法院对于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》虽然也有对于股东代表诉讼制度的一些规定，但对前置程序的并未作出实质性的完善。2019年最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》尽管对前置程序在实践中的操作有了一个统一的指引，一定程度上避免了之前实务操作中的形式化、机械化，但对于我国目前公司实务千变万化的情况仍显不足。我国股东代表诉讼前置程序制度无法充分发挥它的价值，实践中也有程序性意义远远大于实体性意义的趋势，故有必要对此问题从学理上进行分析，以有助于解决上述问题。
股东代表诉讼起源于英国，一个案件逐渐形成了一套规则，人们对这套规则的研究与反思，不断地实践与创新形成了这一法律制度。这一案件就是着名的福斯诉哈伯特案，主要案情是一公司董事将公司的土地抵押获取钱财，并将此钱财用于自己购买土地，而公司的某些股东就对此行为向法院起诉了该董事。但法院并没有支持起诉股东的诉讼请求，认为该公司股东会并没有决定提起诉讼，也就是公司并未有就此事提起诉讼的意思表示，诉讼不符合大部分股东的意愿。而该董事的行为也并没有超过公司章程授权的范围，出于保护公司的独立人格，法院一般不干涉公司事务。该案中起诉股东提起诉讼的实质是想要法院对公司内部经营进行干涉，而这恰恰与法院的规定相违背，该诉讼请求自然而然被法院拒绝了。但该案由此也确立了“多数决规则”和“适格原告规则”这两条重要规则。“多数决规则”是指若行为属于公司内部大都数股东可以商议表决的，或能由大多数股东干涉解决的，或大多数股东能够使其合法化的，则无必要采取司法介入，而只需召开股东会讨论表决，得到大多数股东支持即可。“适格原告规则”是指当对侵害公司利益的行为进行追诉时，原告应当为公司。不容怀疑的是这两个规则当然有它的合理之处,确实保障了公司的独立人格，但我们需要考虑的是当侵害公司权益的人就是实际控制公司的人，那么显然公司是不会做出诉讼的决策的，这时如果还不能给予股东对侵害公司权益的人提起诉讼的权利，那么公司的利益势必会受到侵害。1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案才使该情况得到了一定的化解。主要案情是一家刚成立不久的础公司的一些董事，利用身份之便将他们所有的某个废矿出售给了础公司，从而获取利益。础公司的其他股东知道后，便以础公司名义向法院提起诉讼。但那些废矿原所有权人即础公司涉事董事们由于他们表决票占大多数，便轻松通过公司决议的方式，作出了公司不对此提起诉讼的决定。事后，础公司的几位股东便以自己名义向法院提起了新的诉讼，也就是在这个案件中，法院认识到，一味的禁止股东代表公司提起诉讼，势必会导致在控制公司的人欺骗了公司的情况下，公司利益无法获得救济的情形。自此，英国法院便开始总结并形成了一些对于福斯规则的例外规则，使符合条件的股东可以以自己名义代替公司提起诉讼。后美国的判例法将股东代表诉讼制度得到进一步发展，美国最高法院审理的霍斯诉奥克兰市一案中，将少数股东提起股东代表诉讼的实体规则以及程序规则确立了下来。虽然开始时实体上仅限于欺诈性交易、董事越权等小范围诉由，但从英国合伙制度发展而来的公司法上来看，美国已然是开明和纯碎的公司法制度。股东代表诉讼也成为少数股东维护公司利益，保护自身权益的，介入公司治理的一种重要法律手段。
根据商事领域私法自治原则，对于公司内部的争议，一般都由公司内部机关来处理，以有利于公司内部机关正常行使职能。股东代表诉讼只是公司内部救济失灵时的一项补充。因此，股东代表诉讼只能在用尽全部内部救济措施后才能启动，以免随意滥诉情况的发生。当公司机关拒绝或者怠于行使诉权时，股东才可以代为公司提起诉讼，成为适格原告。前置程序对于股东代表诉讼制度发挥其应有之义不可或缺，它是维护公司人格独立以及中小股东权益的重要保障。
股东代表诉讼前置程序在各国公司法中均有相当大的篇幅对此进行规定，均是希望能首先通过公司本身的内部结构平衡来维护公司的正常运作，而不是通过法院立即对公司内部事务进行干涉。由此看来，前置程序的存在发挥一个承前启后的作用，它既先通过内部程序处理公司纠纷，利用其公司内部机关特殊的地位优势查明情况，调取证据，可以更全面客观看待问题，作出有利于公司利益的决定，但如果公司内部结构已然失衡，不能保持中立态度，股东即启动诉讼程序来维护公司的正常治理，其程序价值由此体现，同时也不与公司正常治理在实体法上的意义相悖，是股东代表诉讼的重要组成部分。
2005 年全国人大对《公司法》进行了内容的修订，股东代表诉讼制度正式进入我国指引公司活动，同时也开启了中小股东维护自身合法权益的大门。2017年最高人民法院通过司法解释方式即出台了《最高人民法院对于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》，对自2005年我国引入股东代表诉讼制度以来在实务中对于对公司的诉讼地位、诉讼费用如何承担以及胜诉利益归属的问题进行了相关规定，但对于其他争议仍未涉及。
随着我国经济的快速发展，公司诉讼案件的实务问题日益复杂化，在没有无其他配套制度规定的情况下，我国法律对于前置程序的规定就显得过于形式化，以致于法官在司法审判实践中的裁判尺度不够统一。大多数法院对股东提起代表诉讼时的“前置程序”的审查过于机械，使得一些案件因不能证明存在紧急情况，而股东又未履行前置程序被裁定驳回起诉。2019年最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》在“对于股东代表诉讼”这一部分中明确指出股东代表诉讼前置程序针对的是公司治理的一般情况，这毫无疑问纠正了以往司法实践中的机械化操作，给实务工作带来了指引，但也仅仅是指引，或许能够稍解燃眉之急。
我国现行的《公司法》第151条第二款对于“情况紧急”的规定，是对于股东提起股东代表诉讼时前置程序唯一能够被豁免的法定情形，这一前置程序的豁免无疑是对中小股东获得诉权从而保护公司利益不受侵害的进一步保护。但法律条文对于“情况紧急”也仅仅作寥寥数语的概念化规定，并没有进一步的阐述或者列举，使得它的程序性意义远远大于实体性意义。
在当事人在遇到这类案件时，想要依据这一条文却又发现无处可依，依靠难度大。究竟哪些情况属于不立即提起诉讼公司将会受到不可弥补的损害？法院的界定的标准是什么？即使有这些标准，原告股东又如何能运用自己本就微弱的实力取得这些证据呢？提起股东代表诉讼的原告主体本就是一些中小股东，他们所了解的公司信息往往与大股东们获取的信息是严重不对称的，而且也几乎并不参与公司的日常经营，在公司内部机关与实施侵害行为的股东利益一致，相互勾结的情况下，原告股东获取到证据的可能性微乎其微，导致即使起诉成功，也会落到无法取得足够证据去证明的无奈处境。
与此同时，法院也面临如何界定“情况紧急”的尴尬，在案件进入到审判阶段后法官在裁判案件时同样也会因为条文规定得过于含糊而无法准确指引，使得各地法院做法不一，甚至于可能产生案情相同，裁判结果的情况。
由于我国仅规定了“情况紧急”这一原则性的履行前置程序的例外规则，没有对非紧急情况下豁免前置程序作出规定，以致于在司法实践过程中，有一些因无法证明系“情况紧急”而客观情况又无法履行前置程序的案件，无法通过法律手段来维护合法权益，这显然与股东代表诉讼制度设置的初衷不符了。
但根据对中国裁判文书网中我国有关股东代表诉讼涉及到前置程序相关案例进行检索分析，发现有的法院因为法律并没有对不是紧急情形下的派生诉讼前置程序是否豁免作出规定而完全适用现有规定直接驳回了原告股东的起诉，有的法院则通过自由裁量来进行裁判。因此，对不是紧急情况下是否豁免法律规定并未涉及的情况下，中小股东无法提起股东代表诉讼案件真实存在，这也说明了仅规定原则性的豁免前置程序的例外情形已经不足以满足我国日益复杂的股东代表诉讼的现实情况。
我国《公司法》第151条规定了在股东不立即提起诉讼将会给公司的利益带来无法弥补的损害的紧急情况时，股东有权为了公司利益以自己的名义可直接向法院提起诉讼而不必履行前置程序。这一规定可以算是目前唯一明文规定的履行股东代表诉讼前置程序的例外情形，但这一条款的规定过于原则化、概括化，无论是概念的解释，还是程序的操作。我国立法上并没有“情况紧急”相关列举性规定，仅仅释明在“紧急情形”下可以进行豁免，但在司法实践中也己经出现了非常多的前置程序豁免案件，其中不乏具有代表性的典型案例，是该对我国现存的唯一豁免情形——“情况紧急“类型化的时候了。
根据裁判文书网案例检索，可以归纳出股东代表诉讼前置程序被豁免的“情况紧急”的具体情形（在司法实践案件中出现频率较高的情形），同时考虑到股东代表诉讼前置程序“情况紧急”豁免情形制度体系更加科学严谨，在具体情形分条列举之后可以设置了一条总括性的兜底条款。具体情形的列举可包含以下几个方面:（1）公司的董事、监事等高级管理人员处理公司事务时，明显违反忠实勤勉义务不知悔改继续实施侵害或者侵权行为的；(2)起诉股东履行的股东代表诉讼前置程序的公司相关机构中半数以上的成员为股东代表诉讼中的被告的；(3)公司实际处于全部或大多数被告的控制之下的；(4)等待期内公司利益会持续遭受损害，而且可能造成不可挽回的损失的；(5)诉讼时效或除斥期间即将届满的；(6)其他规定的紧急情形。
在现实案件中出现以上所述的情况之一的，欲提起股东代表诉讼的股东可以直接向人民法院提起而不必履行前置程序。但需要注意的是，股东在直接向人民法院提起诉讼而前置程序被豁免时，不可避免要承担相应的举证责任，即股东要提供相关证据证明确实存在可以豁免前置程序属于“情况紧急”情形，否则，人民法院对这种不履行前置程序直接提起诉讼的情形作驳回起诉处理或直接不予受理。
“情况紧急”本身就说明公司利益是否会受到不可弥补的损害已经处在一个临界状态，加之因履行前置程序证据可能在等待期内灭失，不得已放弃公司自治，欲让司法介入。如法院在受理案件时就对原告股东提交的能证明其合理怀疑的初步证据进行实质性审查的话，那极有可能让本就势单力薄的原告股东无法与侵害公司利益的股东（侵害公司利益的股东本身可能就控制着公司或者属于“位高权重”型股东，本身掌握更多信息与手段）相抗衡，从而难以维护公司利益以及自身权益。反之，如法院对原告股东提出的用于证明情况紧急的初步证据形式审查，那么案件就易于进入到审理程序，通过举证责任的分配，以查明是否确实属于情况紧急之情形。如经审理后发现不符合“情况紧急”的情形，亦可裁定驳回起诉。
虽然我国《公司法》规定，有限责任公司应设立监事会或监事，但现实中绝大部分有些公司即使设置了监事会或监事，但其作用也是非常小的、形同虚设。而在这种监事会或监事形同虚设的公司中，如果欲提起诉讼股东同时又具有监事身份，那么人民法院可以直接受理该股东提起的诉讼而该股东履行诉讼前置程序的义务应被豁免。因为在这种情况下，由于该公司中的监事会或监事形同虚设，无法正常履行对于派生诉讼前置程序的审查义务，在具有监事身份的股东欲起诉时，其可能是发现了公司存在涉诉行为或存在相关人员损害公司利益的行为，但监督机构无法履行正常的审查义务，法律也应赋予该股东直接提起派生诉讼的权利，此时派生诉讼前置程序也应被豁免。还存在一种极端情形，涉诉公司仅设置了一名监事，而此监事就是欲提起派生诉讼的股东，监事的意思表示即为公司监督机关的意思表示，此时无须再刻板地要求该具有特殊的股东向自己履行前置程序。
《公司法》第151条第二款中“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后”这一条文表述表明了，欲起诉股东履行派生诉讼前置程序的对象包括监事会、监事、董事会以及执行董事。若是以上主体侵害公司利益，其中全部或者大部分是股东代表诉讼的被告或者全部分或大部分参与涉诉行为时，欲起诉股东再向他们履行前置程序，就真的是徒劳无益了，因为根本不存在公司机关提起诉讼的可能性，还有可能导致这些人在知晓自己可能涉诉时销毁证据的恶果。而且，从我国目前的公司治理结构来看，尽管在立法上监事会属于公司治理结构中的监督体系，但在实务中我们会发现它的实际功能却不尽如人意，监事会的设置往往流于形式，只是在工商登记或形式上需要时才进行登场。所以，当全部董事及监事或大部分董事即监事参与侵害公司利益行为时，不豁免诉讼前置程序的履行就无法实现。这里分两种情形讨论:一是公司规模比较小，只设置了执行董事而未设董事会，且只设了几名监事未设置监事会的情形。这种情况下，董事之间难以形成有效的制衡，难免存在利益勾结，监事也是如此，若仍向涉诉的监事或董事履行派生诉讼前置程序则缺乏期待可能性，即使董事或监事未全部涉诉，共事的董事或监事可能也无法真正做到无利益关联，真正的具有独立性。因此，在这种情形下，中小股东可以豁免履行派生诉讼前置程序，直接提起派生诉讼。二是公司规模较大，设置了完备的董事会及监事会机构。在这种情况下，如果全部董事及监事或大部分董事及监事出现相互勾结、利益关联，共同损害公司利益，若仍要原告股东履行派生诉讼前置程序，也难免会有强人所难之嫌。这种情况更多的是公司的内部管理人员进行相互勾结，中小股东很难以一己之力提起派生诉讼以保护公司及自身的利益。所以在这种情况下，也要豁免派生诉讼前置程序地履行。
我国的派生诉讼前置程序豁免制度存在很多不足与缺陷，想要通过这一制度达到保护公司及中小股东权益的目的，完善这一制度势在必行。本文通过对我国这一制度立法及司法实践中适用的现状分析，找出我国这一制度的缺陷，分析我国在适用派生诉讼前置程序豁免制度时的审查标准，最后，通过我国派生诉讼前置程序豁免制度的细化分析，达到完善我国派生诉讼前置程序豁免制度的目的。
浙江六和（湖州）律师事务所
沉根健 18857237632
余伟 18657223004
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