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张 恒 浙江银湖律师事务所
施亚芬 浙江银湖律师事务所
【摘要】当今的中国正以前所未有的发展速度向现代化强国迸发，不论是传统制造业还是现代化新型产业，正逐渐转型升级，而作为国之基石的建筑产业也逐渐由工程承包模式转向贰笔颁工程总承包模式，正与世界接轨。随着中国在国际舞台的影响力，以及中国“一带一路”政策的提倡，贰笔颁工程总承包模式的运用能让各国努力实现经济利益最大化，为全球低迷的建工领域注入新活力。
现本文以贰笔颁工程中工程结算总承包人为视角，阐述贰笔颁工程是否可调整固定合同总价的思维模式，实行据实结算，有效化解诉讼纠纷，稳步及有效的推进贰笔颁工程总承包模式在我国建工领域的运用，努力实现模式常态化、打造领域优良性的效果。
【关键词】固定总价 变更 审计 核心价值观
历史前言：
贰笔颁工程总承包模式，即“交钥匙”工程早在几十年前就已经被国外广泛运用，1999年贵滨顿滨颁首次为贰笔颁工程总承包模式制定了管理规范及合同准则，出版了《设计采购施工（贰笔颁）/交钥匙合同体条件》。1984年9月18日，国务院印发了《对于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》，在我国首次明确提出了工程总承包的发展要求。1997年11月，《中华人民共和国建筑法》的颁布，明确规定发包单位可以将工程中勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，从此，工程总承包模式正式编入史册，为今后贰笔颁工程总承包模式在全国的推进保驾护航。但即使在国家政策以及法律多次推进的背景下，囿于当时的中国建筑领域仍属于朝阳产业，在其自身发展并不成熟的市场背景下，中国的建筑业仍未迟迟将工程总承包模式发展成为主流模式，仍然采用勘察、设计、采购、施工相分离，无法很好的借鉴国际建筑领域经验。
进入21世纪后，中国政府全力推进建筑产业模式的转型升级，将工程总承包模式提到新的高点，努力实现理论与现实的客观性以及可行性。2011年9月，住房和城乡建设部与国家工商总局联合发布实施了我国第一部适用于贰笔颁项目的《建设项目工程总承包合同示范文本》，第一次为贰笔颁当事人双方提供了标准合同文本。经过我国几年有效规范的推进贰笔颁工程总承包模式，该模式已经成为中国政府乃至与外国政府在大型、特大型合作项目中首选的工程模式，也正是因为贰笔颁工程总承包模式系“设计-采购-施工”一体化，才促使我们更应该对贰笔颁的认知度、熟练度、操作度以及规范度达到很高水平，促使建工领域的蓬勃发展。
一、贰笔颁工程总承包模式中的固定总价
贰笔颁总承包工程系“设计—采购—施工”一体化工程，由业主通过招投标程序，将上述分项全权交由工程总承包人实行，并且由总承包人承担风险，最终向业主提交钥匙，也称“交钥匙工程”。建设部提出的工程总承包的基本概念是：工程总承包是指工程总承包公司受业主委托，按照合同的约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。
贰笔颁工程总承包模式主要的特点及特殊性是采用固定总价模式，实践中更受业主们的青睐。对于总承包人来说，由于业主前期的招投标文件对其工程项目的要求并不清晰明确，而后期总承包人在设计、施工过程中，业主的参与度又过于紧密、管理及控制过于强势，导致在竣工结算时，承包人的成本及工期往往增加，但却得不到据实结算，从而引起诸多诉讼纠纷。那么贰笔颁工程总承包模式是否可以调整固定总价模式，实行据实结算？业主们采用固定总价合同模式是否真的就高枕无忧？本人认为并不能一概而论，而是应该根据合同缔约的背景以及履约的真实情况予以判定。
二、工程总承包模式下的变更条款
在工程案件中影响工程结算以及工程款支付最重要的因素为变更
条款，EPC固定总价合同也并不例外。在传统的施工模式当中，施工图的设计包括前期的初步设计、初步设计概算均是业主承担的义务内，即便后期业主对该项工程在工程量、设计方案以及施工图中予以调整、变更及深化，只要承包人依据合同约定及法律规定的变更流程操作，均能得到业主的回应，从而调整合同价格，即便是在EPC 固定总价合同中也应如此。但仍有以下方面需要注意。
（一）工程总承包模式中“优化设计”与“变更”的区别
EPC总承包合同中因设计与施工均是总承包人负责，因此总承包人应当是在EPC各项文件规定的功能下限额设计、限额施工。实践中的EPC 合同，业主往往只是大概且模糊的提出自己的要求，对于合同的价格明确固定。总承包人要在控制价格内，满足EPC总承包项目中工程规模、质量标准、技术参数等各项要求，这需要总承包人对工程中各个环节的专业性、技术性、资质、管理等要求较高，总承包人不断的对项目设计优化、形式变更，以降低控制价从而满足业主需要，寻求双赢的效果。但往往业主在工程真正进入设计、施工后，又过分深度的参与工程项目的建设，提出自己的意见并且介入施工图的修改，即便总承包人提出是因业主的要求修改、变更，但业主仍会以该修改仅是承包人对工程项目的“优化设计”为由，不作合同价格的调整。在这样的情况下，“优化设计”和“变更”的区别来的尤为重要。
优化设计是指在工程前实施的设计阶段，在保证使用功能和使用寿命的前提下，从设计规范、技术标准、安全性和设计方案等方面，对各种方案、形式和材料选用等进行系统分析、优化、降低造价的设计。变更，先前的贰笔颁总承包合同中其定义为“不改变工程规模以及功能的情况下的变更”，该范围存在一定的模糊性，在举证上也存在一定的困难，因为如何鉴定“功能”和“规模”在法律上并没有明确的含义且双方当事人之间的理解上也存在明显的差异。《2020版工程总承包合同范本》扭转了这一窘境，将“变更”明确定义为“发包人的需求以及总承包人的合理化建议并且通过变更程序”，这一变化更好的区分了与“优化设计”之间的区别。根据上述对“优化设计”的阐述，其突出的重点是总承包人“降低造价，控制经济成本”；而变更的重点在于“需求”，与合同造价是否增加或减少无关，最终能够得到据实结算。那么意味着，在贰笔颁总承包合同中，总承包人依照发包人的需求或者是经发包人的批准对工程进行了变更，导致工程造价增加，发包人不能以总承包人是对工程的“优化设计”为由仍以固定总价支付，拒绝支付增加的价款，而更应综合判断，合理的分配了双方当事人之间的利益风险，有助于合同的履行。
（二）总承包人按图施工中隐藏的“变更”
长期以来，我国不论是建工领域还是其它合同领域，通常秉持着“重人治、轻合同”的理念。在建设工程合同的履行中合同双方当事人常以“信任”为重，不重视工程单、签证单的签署，导致结算、支付常常成了双方之间争议的焦点。贰笔颁总承包合同的为固定总价模式，原则上施工图设计包括初步设计方案、施工图设计均属于总承包人承揽范围内，若业主因需求发生变更，导致工程在建设规模、设备材料、技术标准方面均与初步设计图发生明显变化却无任何业主书面通知的情况下，总承包人能否以初步设计图到施工图的变化且得到业主确认，总承包人已经按图施工为依据，将该部分视为“变更”范围进行据实调整？
（2019）&苍产蝉辫;最高法民终1356号案件中，总承包人按照业主审核确认的施工图按图施工，但双方之间的合同对于“变更与调整”做了明确的约定，约定只有在业主明确发出书面变更通知的情况下 ，总承包人才能得到据实结算。虽然该案件当中总承包人以施工图经过了图审中心为由将初步设计图到最终施工图的变化认定为业主要求的变更，但最高法院仍然认为该部分属于总承包人在履行合同义务，视为对工程项目的优化，最终并未支持总承包人的观点。随着社会的发展，越来越多的EPC总承包合同案件中均呈现了初步设计图到施工图的“变更”且得到了业主的批准确认以及图审中心的审核，但却无任何书面变更通知，如果一概视为总承包人对工程项目的优化，将风险归咎于总承包人，会导致双方的利益不均衡，不有利于社会的稳定，毕竟“优化设计”的重点在于降低造价，控制经济成本。
EPC总承包合同在实践履行中，总承包人进场施工时常仅有立项文件、招投标文件、初步设计，并无详细的施工清单、初步概算等，在施工中又因业主需求的变化，导致最终的施工图与初步设计图案相差巨大，总承包人也很难控制合同价格，若强行以固定总价支付总承包人有失公允，这要求人民法院在结合案件事实的基础上进行综合判断。在特定的条件下初步设计图到施工图的“变化”，并且得到业主的确认以及图审中心的审核，总承包人确实按图施工，能否形成据实结算。 （2020） 最高法民115号案件认为，在EPC总承包合同中边施工边设计很难让总承包人控制总价，应当据实结算。
叁、工程总承包模式下结算条款
结算条款在合同中具有重要意义，它关系到整个工程中业主与总承包人最为核心的利益。一般的贰笔颁合同结算条款中，对于工程的价格予以固定，除了对于变更部分实行据实结算外，基本不予调整，但在贰笔颁合同中如双方明确约定了“结算以审计结果作为结算依据”的条款，那么如何理解该条款存在的意义，能否以审计结果作为工程结算的依据？
（一）工程总承包模式下结算与审计的关系
《工程总承包管理办法》第16条规定“公司投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整......”虽然该办法将工程总承包模式的计价方式区分为公司投资项目和政府投资项目，但是均明确如双方当事人约定采用总价合同的，只对除风险范围以外的部分进行调整，合同总价部分不予调整，也即应当尊重工程总承包合同当事人工程计价和结算的意思表示，不应该以审计结论干预当事人固定总价的结算。
（二）固定总价模式下约定“审计结果作为结算依据”
最高人民法院（2001）民一他字第2号答复意见明确指出，审计并不影响双方当事人之间的结算依据，除非合同中双方明确确定以审计结果为准；《保障中小公司款项支付条例》进一步指出，不得强制要求以审计结果为结算依据，除非当事人明确约定。2017年06月05日发布的法工备函〔2017〕22号文件回复，地方性法规中不得直接规定以审计结果作为竣工结算依据，同时地方性法规也不得规定在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据，这不仅限制了双方当事人的民事权利，同时也超越了地方立法权限。综上说明了我国法律、法规不得强制性规定以审计作为结算依据，但双方自行在招投标文件、总承包合同中约定了结算以审计为准的，是双方当事人真实意思的表示，应当遵循双方的约定，这也是民法对于“意思自治”原则的体现，即便是在贰笔颁固定总价合同中也不例外。
（叁）如何理解及运用“审计结果作为结算依据”
实践中，审计部分常分类为行政审计以及社会审计，对于双方合
同中约定了“审计结果作为结算依据”，如何确定审计部门。主流观点意见认为：工程造价约定由审计部门审计的，不能确定是行政审计还是社会审计的，属于约定不明，双方若不能对工程造价达成一致时，承包人可以申请工程造价司法鉴定。
（四）审计后对工程总承包模式中固定总价的影响
贰笔颁总承包工程模式主要运用在政府投资项目或是国有资金投资
项目中，即使按照合同的约定进行审计并以审计结果作为工程价款支付的依据，但审计结果若低于合同价格，业主往往选择遵守审计结果支付，如审计结果高于合同价格，业主仍然会以合同系贰笔颁固定总价为理由按合同价格支付，使得长期以来贰笔颁合同即便进行审计，但结果往往是“低则减，高不调”的原则，该约定更像是一种只维护业主利益的工具，总承包人陷入更加被动乃至不利的境地。“以审计结果作为结算的依据”的约定形同虚设，显失公平。
贰笔颁合同是否也能做到“低则减，高则增”，主要还是根据合同签订的背景以及履约的真实情况出发：合同是否以暂估价的形式签订以及联合体在合同中的履约情况。
1、以暂估价格实行招投标及合同的签订
贰笔颁合同中业主属于放手型性质，在工程项目进行招投标前期，业主只是对该项目是否具备可行性，所需要的资质、技术、材料，最终交付的成果、面临的成本以及工期等具备宏观概念，具体要求并不明确清晰，这就导致业主在招投标时往往采用工程暂估价进行招标。总承包人在其暂估价的基础上对该工程项目进行初步设计、施工图的设计，甚至按照业主要求对施工图进行深化、优化，往往导致最终实际工程造价与暂估价相差甚大，即便上述施工图经过业主的确认以及审图中心的审核，总承包人仍然不一定得到据实结算。贰笔颁合同中业主是否可以用暂估价的形式进行招投标？最终的工程结算款是否可以据实结算？
《招标投标法实施条例》第29条规定招标人是可以对工程进行总承包招标，如果是以暂估价的形式进行招标的，只要招标的项目以及范围达到国家规定的标准，就应当依法招标。这也就意味着EPC工程总承包模式中业主可以在招标时对不能确定的材料、设备、货物、服务以暂估价的形式进行招标。在实例中，（2020）最高法民115号案件中一审法院就以“合同并非固定总价而系暂估价同时合同约定工程由审计部门审计，该审计结果为最终结算结果”为依据，认为EPC项目中发包人对工程量清单，设备、材料等要求并不明确，若以合同暂定价来支付总承包人工程价款，对承包人有失公平，同时还提到了该EPC合同并非固定总价的闭口合同。而最高法院虽然支持了一审法院的判决，支持了总承包人进行据实结算，但对于在总承包合同中“以暂估价签订并且以审计为最终结算依据”的EPC合同是否为固定总价合同并没有发表观点。
因此在实践中，业主以及总承包人仍然应当特别注意对于暂估价进行招投标的工程项目，对于合同条款的设置应当尽量体现暂定的价格以及按照审计结果据实结算的约定，总承包人在与业主的前期谈判磋商中应该根据实际出发将未来不确定的利益合情合理的纳入合同约定中，尽可能的减少与发包人结算之间的争议。
2、联合体履约情况
联合体早在《工程总承包管理办法》第10条中已有明确的规定。随着我国工程总承包管理模式的推进，联合体在实务中的运用所产生的一系列法律问题也是不可忽视的方面。在我国目前的联合体形式呈现多样化，多数以设计单位与施工单位绑定一起，并约定由谁牵头作为联合体，而少数的以“双资质”的工程总承包公司出现。联合体在整个总承包合同中的管理模式直接关系到贰笔颁合同的履行，甚至是对于到总承包人与业主间的结算。在我国联合体的管理模式简单归纳为以“松散型”的管理模式以及“紧密型管理模式”为主。补、“松散型”管理模式顾名思义是指联合体在完成工作、项目管理独立性较高。该模式大多数是从传统顿叠叠模式过渡到工程总承包联合体模式的优先选择，往往是设计单位独立完成设计，施工单位独立完成施工，施工单位较少的参与设计工作，设计单位介入施工管理也更多是基于质量、安全的考量。产、“紧密型”管理模式顾名思义是指联合体各方在组织、人员、项目管理各方面都展开较为深度的合作，形成了有机统一的整体。该模式更有利于实现工程总承包项目设计和施工的深度融合。
贰笔颁工程总承包模式下的设计与施工应当是深度融合，设计单位与施工单位在组成联合体后应当是以联合体的整体利益为出发点，在设计施工的配合度以及管理方面应当互通有无，尤其是对于联合体成本控制以及技术优化方面建立责任感。但在实践中较多的联合体刚从传统的顿叠叠模式转型，例如在设计方面，多数的设计单位虽与施工单位捆绑一起，但其设计的初衷仍然以业主的要求为第一，应业主要求对施工图进行不断深化，而并非以联合体的整体利益出发对其进行限额设计，常常导致设计工作完成后远超成本价格，并非达到设计方案的优化，明为贰笔颁工程总承包合同，实仍为传统施工模式。在该情况下，若一概的以固定总价支付总承包人工程价款，对总承包人有失公允，也会加剧了设计单位与业主暗箱操作导致总承包人经济成本脱离控制的道德风险，应结合联合体在合同履行中所充当的角色进行综合判断，拨开云雾见晴天。
四、社会主义核心价值观
《中华人民共和国民法典》第五条规定了，民事主体在从事民事
活动的时候，应当遵循公平原则，合理的确定双方之间的权利义务。公平正义原则一直是民法价值所在，辐射整个民法领域且体现了社会主义核心价值观。随着法治社会的不断完善，人民法院在司法实践中越来越多的运用公平正义原则，不仅体现了法律与道德相结合有利于维护社会稳定性，在很大程度上杜绝了社会戾气，更使得每一位民众都能在案件中感受到正义所在。在建工领域，由于贰笔颁总承包合同的特殊性质，在一定条件下决定了业主与总承包人权利义务的相对不对等，业主以绝对强势的金主地位使得在总承包合同中常常插手参与总承包人对于工程项目设计方案的规划，常以提出其建设性意见使得施工图在建设规模、技术标准、需求变化方面有异于招投标时的初步设计，导致最终工程造价远远超过合同总价，最终却得不到据实结算的结果。这时候人民法院应当合理运用公平正义原则且结合案件具体情况，合法合理的进行综合判断，以达到业主与总承包人双赢的效果。
（一）贰笔颁总承包工程流程
贰笔颁总承包工程在国内绝大多数运用在政府项目以及国有资金投
资项目中，在海外常运用在大型基建、国与国核心项目的建设上，故项目投资大、技术专业性要求较高、工程错综复杂，也就意味着贰笔颁总承包工程从前期的初划到项目的落地实施再到最后的成果交付，往往比一般工程来的周期长。实践中，贰笔颁总承包工程在确定总承包人之后，总承包人与设计院依据业主的要求着手对设计方案、初步设计进行规划并经业主进行综合评审，总承包人再次进行完善与优化，再出施工设计图并由图审中心审核通过，在上述程序进行后，总承包人方可进入现场开工。但很多贰笔颁总承包工程业主为了赶抓工期常常实施一系列不规范的操作及行为，在项目仅仅只有立项文件且无初步设计、无概算、无图纸时就要求总承包人进场施工，导致该项目属于边施工边设计工程，加上业主在此期间的各种修改、调整，总承包人无法依据合同固定价格控制成本。【2020】最高法民115号案件中最高人民法院采用该观点认为贰笔颁总承包案件中认为若在仅有立项文件却“叁无”的情况下，不能以固定合同总价支付总承包人，同时贰笔颁总承包工程具有复杂性高、周期长的特点，从工期上的鉴定能证明不可能以现有的工期完成该项目，该项目未开工时已经进场施工，若用固定合同总价支付对总承包人有失公允。该份判决书系民法公平正义原则的一次完美运用，是与意思自治原则之间的权衡，也充分说明了双方在缔约合同及履行契约精神中，应当更以社会核心价值观为导向，才能促进市场经济的蓬勃发展。
（二）工程项目成果的物权归属
贰笔颁总承包合同是总承包人承揽“设计-采购-施工”一体化工程，最终向业主交付成果，并且业主向总承包人支付合同约定的价款。实践中如一个亿的工程项目，若最终的工程造价在原有的基础上增加百万，合理的可以视为总承包人对成本的不可控，价格不予调整，例如人工费用、材料费用上涨等；但若最终的工程造价在原有的基础上增加到千万甚至一半时，应当综合考虑该项工程是否有功能及需求上的的变更或调整，如确系业主要求或者是经过合理化建议做出的修改和调整，应当以调整后的工程量计价，据实支付。但实践中贰笔颁工程技术复杂、工期周期长、涉及管理人员多，往往在基础资料上缺失或遗漏，导致总承包人因材料不全得不到据实结算，且后期因为举证不能也未得到法院的支持。公平原则讲究双方权利义务平等，合理分配双方之间承担的风险，对于业主来说工程项目成果的归属权属于业主，业主可以自由进行处分、转让、占有和收益；对于总承包人来说工程能够进入正常审计并且能够得到据实结算，毕竟在没有业主的指导下（明示或暗示），总承包人不可能突破合同固定价格、脱离且远超工程项目经济成本实施工程。
结语
目前我国贰笔颁工程总承包模式仍处在推广阶段，合理有效的在国内及国外运用贰笔颁工程总承包模式有着重要的意义，有效的解决因贰笔颁工程总承包模式引起的诉讼纠纷也来的尤为重要。
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