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徐学民 浙江东唐人律师事务所
【摘要】随着社会经济的快速发展和人口老龄化趋势的逐渐加剧，特别是中国独生子女父母进入老年行列，如何保障失能老年人的自主决定权以维护老年人的权益，成了一个越来越紧迫的问题。为此，我国法律制定了意定监护的相关规定。现行的意定监护制度，除了允许传统近亲属担任监护人外，还允许通过提前协商方式为自己选定将来的监护人。本论文旨在通过探讨意定监护制度在执行过程中所面临的各种问题，来阐述律师事务所作为专业法律服务机构担任意定监护人的优势与可行性，同时也指出其面临的挑战，并提出相应的建议和措施，以期进一步完善、丰富我国的意定监护制度。
【关键词】意定监护 律师事务所 监护人
一、引言
意定监护制度的出现为成年人提供了一种在未来如丧失或部分丧失民事行为能力时，自主选择监护人的方式。本意是为了将来无法自主行使人身权和财产权时，有一个能够了解自己所思所想的“人”来代替自己行使权利。作为一个在我国尚未充分展开、尚处于探索阶段的制度，我国法律对于意定监护的规定相对简单。依现有法律规定，可选为意定监护人的主体甚广，律师事务所（以下简称律所）只是其中之一。但律所凭借专业的法律知识和丰富的实践经验，不仅具备担任意定监护人的能力和条件，而且相较其他主体存在显而易见的优势。设立意定监护的主体有多种，为避免行文繁杂，本文仅就具有完全民事行为能力人设立意定监护人这一情形。其他情形则可类推适用。
二、意定监护制度概述
（一）意定监护的法律规定
意定监护，是指本人在其意思能力健全时预先选定监护人，并且监护的设立、监护的内容等均由当事人自主决定的一种监护类型。我国最早作出意定监护规定的是2012年修订《老年人权益保障法》时新增的第二十六条。2017年3月15日颁布的《民法总则》大致沿用了老年人权益保障法的规定，只是将老年人改成了成年人，并删除了“与自己关系密切”的限定词。而2021年1月1日实施的《民法典》则几乎是照抄了《民法总则》的规定。《民法典》第叁十叁条明确规定，“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。”简言之，我国法律规定的监护类型有四种，即法定监护、指定监护、协定监护和意定监护，意定监护只是其中之一。
（二）意定监护的重要意义
一直以来，我国对于监护的规定都是法定监护，即以近亲属担任监护人为主，以经过基层组织、民政部门同意的个人或组织作为补充，并明确规定了先后顺位。该规定的内在逻辑是：近亲属是最亲近的人，因此也是最能维护被监护人权益的人。但顺位在前的近亲属不一定是最亲的人，也不一定是最有能力行使监护权的人。因此法定监护的缺陷显而易见。在越来越重视个人权利的当下，充分尊重被监护人的自主意愿，在特殊情况下，仍能确保按照其预先设定的要求替代其行使权利，显然是保障人权的应有之义。这便是意定监护的意义所在。
叁、意定监护所面临的难题及律所担任意定监护人的优势
意定监护在我国虽然已经创设了近十二年，但中国人对个人权利并不重视的传统习惯，致使社会对失能老人的关注点往往仅局限于较低级别的吃、穿、住及医疗，法定监护似乎已能适应社会的需要，因此对高度关注个人权利的意定监护并不重视。加之社会宣传力度不够，绝大多数人甚至都不知道意定监护制度的存在，从而导致现实生活中并未普遍推行意定监护。由于缺乏实践经验，又不能照搬国外该方面的立法成果，因此虽然在起草民法典过程中，很多专家学者就意定监护提出了诸多修改意见，但为了稳妥起见，最终敲定的我国《民法典》，只简单规定了一条。现实生活中的情况千变万化、复杂多样，显然一个简单条款不可能全部涵盖。
设定监护人的本意，是保护被监护人（本人）的人身权和财产权。但事物的两面性，决定监护权在保护本人权益的同时，又不可否认在一定程度上剥夺了本人的某些权益，因此实践中需要避免异化为对本人财产、人身安全和照护、疾病治疗和身后事安排之自主权的限制。事关重大，法律规定又单薄，因此意定监护存在诸多难点。但如果由律所担任意定监护人，则这些难点基本上都能得以自然化解。
（一）意定监护权的启动时间问题
初看这不是一个问题。因为民法典规定“在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责”，即行使意定监护权的开始时间为丧失或部分丧失民事行为能力这一刻。但要精准确定已经丧失或部分丧失民事行为能力，这显然是一个大难题。按目前的法律制度，要确定丧失或部分丧失民事行为能力，必须由法院进行宣告。法院宣告丧失或部分丧失民事行为能力，无疑是对本人人身权、财产权的重大限制，因此法院必定慎之又慎。往往需要先经过专业机构鉴定，再根据鉴定结果作出宣告。由此导致整个过程既繁琐又耗时长。对于情况紧急、比如需要监护人签字同意的医疗措施，显然“远水解不了近渴”。对于生命进入倒计时的老年人，也经不起长久的等待（笔者经办的一起要求指定监护人的案件，老人没有等到生效法律文书即已辞世）。另外，司法宣告有可能损害本人的隐私，也不利于本人以后生活的正常化。毕竟有些人只是阶段性丧失民事行为能力，过后就会恢复，再走撤销宣告程序，也是繁琐。
如果律所担任意定监护人，则可通过本人与律所签订一份综合性的书面协议，约定本人具有完全民事行为能力期间，律所是本人的全权委托代理人，一旦丧失或部分丧失民事行为能力，即自动转为意定监护人。如此，双方既存在委托代理关系，又预设了意定监护关系，可进可退，能无缝对接行为能力丧失前后的代理权与监护权的行使，还能省却法院宣告这一环节。此种做法，即使面对间歇性精神病人——有时正常有时不正常、有时清醒有时不清醒，也不会出现代理行为无效或者监护权无法及时行使的尴尬。
（二）监护权是否需要分层级行使问题
老年人因心智障碍而导致的行为能力丧失，众所周知是一个渐进发展的缓慢过程，甚至是一个反复的过程。法院宣告无民事行为能力的方式，一刀切地否定本人的自主意思表达能力，不再考察其事实上所存留的意思能力，而概由监护人替代实施法律行为，从而有可能损害本人的自主决定权。这种做法，有学者认为，实际上将行为能力与监护挂钩，从法律上切断了本人行使民事权利的途径，导致形成监护人对本人决策权的全面替代，以致意定监护“非但没有协助其补足能力以融入社会交往，反而将其与社会交往隔离开来”。对此，日本的应对办法是设立监护、保佐、辅助叁个层级的监护程序。我国民法典制定时，有些专家学者也提出了参照日本分级设定监护权的提议，但最终没有被采纳。由于《民法典》第二十二条规定“不能完全辨认自己行为的成年人……，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为”，因此分层级而不是一刀切行使监护权也有一定的法律依据。
律所担任意定监护人，并如前文所述签订综合性书面协议，通过同时建立委托关系、设定监护关系，自然就淡化了监护设定与行为能力欠缺之间的关联度，对外交易时无需太纠结于本人民事行为能力的有无，律所只需要根据自身的专业知识、经验，辅以一些必要的专家论证，应能基本判定本人是否具有民事行为能力、具有多少民事行为能力。然后根据实际情况，对于与本人民事行为能力相匹配的民事行为，可以与本人充分沟通后一起作决定，由双方签字确认。对于明显不具有民事行为能力或与本人现有民事行为能力完全不匹配的民事行为，则由律所以监护人身份替代行使。这实际上暗合了层级监护的理念，只是没有明言而已。
（叁）意定监护中的监护人身份认定问题
按民法典的规定，意定监护需要事先签订书面协议。估且不论书面协议形式多样性带来的协议效力疑问（比如遗嘱，我国法律就对书面遗嘱规定了详细的形式要求），假定意定监护书面协议形式上有效，也存在协议上签名、捺印是否真实、意定监护协议是否是当时本人真实意愿的判定问题。紧急情况下，比如医院抢救病人时，医院对手持意定监护协议、自称为监护人的人，自难判定其人就是享有监护权的监护人。况且监护协议往往涉及很多隐私，本不方便对外出示。如何破解？目前有一种做法是由公证机关对意定监护协议进行公证，在需要行使监护权时，先由医疗机构出具相关诊断报告或者医学鉴定，再由公证机关向监护人签发其具有监护人资格的公证文书，监护人据此开始履行监护职责。这种做法，一般能够解决监护人的资格问题，但不能解决紧迫情况下的监护人认定难题，且手续仍然繁琐。
律所担任意定监护人后，律所将出具对于意定监护的书面文件。由于律所没有作假的动机，且律师本身受严格的职业道德和执业纪律约束，又具有较强的专业知识、公信力，再加上律所本身具有见证民事行为的职能，因此律所监护人的身份，不需要其他机关确认即可被相对方接受，因此程序简单。
（四）意定监护中的意定监护人自身行为能力是否长期保有问题
意定监护人如果是一个自然人，签订意定监护协议时具有完全民事行为能力，但在将来需要行使监护权时，其本身的行为能力是否依旧符合履职条件，存在诸多不确定因素。正如当下流行的一句话“明天和意外，不知哪一个会先到”。如果意定监护人先于本人丧失行为能力，尚有转圜余地。但反之，则意定监护的愿望将完全落空，显然会损害到被监护人的利益。
律所，当然是指具有一定规模的律所，律师人数众多，哪怕一位律师出现变故丧失民事行为能力，还有其他律师可以顶上，因此无需担心行为能力是否保有的问题。而且从履职能力上讲，即使抛开律师本身所特有的专业性，仅从律师以团队合作从事业务角度而言，监护的效果也远胜于普通个体。因此律所担任监护人自然更有优势。
（五）意定监护人个人情感对切实履行意定监护协议的影响问题
普通意定监护人包括近亲属，在监护过程中，必然会带有个人情感。监护人的情感结合理智，恰到好处地履行了监护职责，那是最理想的结果。但这种刚刚好的事情，大概率是可想而不可得。更多的可能是监护人怀着对被监护人不好（包括先好后不好）的情感或者太好的情感，从而不适当地影响了监护职责的履行。监护人的利益与被监护人的利益不可能完全一致。“久病床前无孝子”的俗语，自然不是空穴之风。在利益冲突的情况下，监护人能否牺牲自己的利益，本着“最有利于被监护人的原则”履职，这完全取决于监护人的心念之间，当然并不牢靠。另外一种相反的情形，监护人基于与被监护人深厚的情感或者基于周围舆论（包括其他近亲属）的压力，也会出现不能按照被监护人事先嘱托履职的可能。比如，被监护人事先要求在医治无望时不再采用诸如呼吸机维持肺脏功能、用鼻饲或者静脉营养装置来维持营养供应这种纯粹维持生命的治疗方式，希望自己“尊严死”。此种情况下，监护人是否能够突破自己心理障碍而做出拨管放弃治疗的决定？平心而论，这很难。
律所担任意定监护人，由于律所与本人之间是合同关系，既不存在“恨”也不会有太多“爱”，因此最能够凭借专业知识、职业道德及监护协议之约定履行监护职责。对于难以由律师个人作出判断的问题，还可以通过律所内部团队讨论，甚至外聘专家辅助作出最合适的决定。显然律所作出的决定将更符合被监护人的意愿。
（六）意定监护人的侵权责任承担问题
对于侵权责任，有学者认为监护人无需承担被监护人侵权的责任。理由是“意定监护人的职责是从事有关被监护人生活的法律行为的代理，若没有特别约定，则并不包括防止被监护人侵害他人的行为”。笔者对此并不认同。《民法典》第一千一百八十八条明确规定了监护人应当承担一定的侵权责任。虽然民法典同时规定了减轻监护人责任原则和被监护人自有财产优先赔偿原则，但基于法律规定的模糊性以及监护人可能承担赔偿责任的风险，导致大部分人不愿意担任意定监护人。没有意定监护人，自然也就实现不了意定监护的良好愿望。
律所则不同，律师本身比普通人更多风险防范意识，减少了侵权的风险。即使发生了侵权，对外承担了责任，但由于律师都投保了执业责任险，执业过程中产生的赔偿，可以通过保险理赔方式转嫁给保险公司，因此并没有责任承担方面的后顾之忧。这是律所担任意定监护人的天然优势。
（七）监护权行使的边界问题
《民法典》第叁十四条规定，“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。”对该条作文义解释，监护人可以代替被监护人实施任何民事行为。但《民法典》第一百六十一条第二款又同时规定，“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。”监护本质上是一种代理行为。因此两条结合起来，监护人行使监护权一定有边界。学界通说是，诸如订立、变更遗嘱，签订离婚协议、收养协议，监护人不得代为行使。但除了上述相对而言能够形成一致意见的不可替代行使的行为外，其他比如作出放弃治疗、捐献器官等决定，监护人能不能行使，争议很大。另外，本人明确指示意定监护人要做但不符合公序良俗的行为，监护人是不是应该不加辨识地全部替代完成？有学者认为，明显损害监护人自身利益、违反公序良俗，就有一定的否决权。由于监护权行使的边界，涉及很多专业知识和理念，还存在因时而变的问题，因此一般普通监护人无法精准掌控监护权的行使边界。
律师具有专业法律知识，又能及时掌握最新的司法理念，因此对于监护权行使边界的把握，显然强于其他任何个人或组织。
（八）意定监护人的公示问题
意定监护关系建立后，意定监护人随时都有可能接枪上阵行使监护权，因此监护协议予以某种方式宣示是必要之举。宣示的方式，既包括对近亲属及已知交易相对人、利害关系人的通知，还包括对社会不特定人员的公示，以让特定和不特定的人都知道监护人的存在，并在紧急情况下能联系到监护人。相对而言，对特定人员的通知简单些，如何公示则显复杂，特别是公示往往需要公开监护人的联系方式，而这难免会涉及监护人自身的隐私问题。
律所日常处理比如公司破产管理、公司减资等事务，都涉及通知及公示，因此律所对此应是驾轻就熟。而且律所一般都有网站、微信公众号、微博等面向大众的宣传工具，可以根据实际情况对监护事项广而告之。另外，律所的通讯方式是公开的，也不存在隐私保护的问题。
四、律所提供意定监护人所面临的挑战及建议
如前文所述，律所担任意定监护人能够避免很多个人及组织所面临的难题。但不可否认，律所担任监护人，现阶段也存在一些难题。
1. 律所作为意定监护人，如果在诸如医疗同意权方面，与本人的近亲属存在分歧时，如何打破决策僵局，目前存在制度缺位，且这种缺位已成为监护制度适用中的桎梏。一般而言，意定监护优先于法定监护。但毕竟近亲属与本人的情感不同于律师。律所仍应适当照顾近亲属的情绪，在被监护人意愿与近亲属意见之间，做出适当的妥协。
2. 律所作为意定监护人，如何及时掌握本人行为能力方面的现状，这是一个实际操作中的现实问题。笔者认为，律所可以每天定时与本人进行视频方式联系，初步确认本人的情况。如发现可能存在问题时，则通过向近亲属、周边邻居了解情况，必要时结合医疗诊断作出判定。
3. 意定监护权的终止时间问题。意定监护的基础是协议，以此角度看，本人死亡，则协议自然终止，监护权即告消灭。但笔者认为，意定监护权的终止时间，还需要根据协议约定的内容来确定。如果协议中明确要求处理一些身后事，则应本着“尊重本人意愿原则”进行处理，不因死亡而终结监护权。
4. 律所作为意定监护人时，监督机制如何建立的问题。监护监督机制可以“促使意定监护人积极、恰当和勤勉地履行监护职责，维护被监护人的合法权益。”笔者认为，可以考虑在监护协议中即约定由本人近亲属对监护人的履职行为进行监督。毕竟近亲属与本人有情感，且与本人的财产处分有着密切关系，因此近亲属是最有动力的监督方，能够充分履行监督职责。对于没有近亲属的意定监护，则可以考虑邀请基层组织作为监督方。
五、结语
随着大家对自身权益越来越看重，最能体现被监护人意愿的意定监护，必受大家的欢迎。律所担任意定监护人相比其他个人或组织，具有明显的优势和可行性，非常契合人民群众内在需要。同时，在人工智能急速发展，律师很多业务将被础滨取代的严峻形势下，担任意定监护人亦是律所一块可以开发的新业务，能满足律师行业自身发展的需要。虽然目前法律规定欠缺，但律所可以大胆先行先试，通过积累经验，为今后完善相关法律法规和制度，提供可资借鉴的宝贵意见。
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