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吴厉洋  浙江京衡（湖州）律师事务所

【摘要】网络暴力犯罪与传统暴力犯罪有着截然不同的特点。网络暴力型侮辱诽谤案件具有网络在线性、分散化、软暴力的特征，仅凭受害人有限的取证能力难以支持实现惩罚犯罪的目的。尽管我国已出台针对网络暴力犯罪的追诉规定，但无法根本解决被害人起诉能力不足和案件取证困难之间的矛盾。本文通过分析网络暴力案件的现状，梳理司法实践中的困难，提出纾困思路。

【关键词】网络暴力 自诉 侮辱诽谤 证明标准 自诉转公诉

一、对于网络暴力犯罪案件的现状

2023年4月22日，根据中国互联网络信息中心（颁狈狈滨颁）在北京公布的第53次《中国互联网络发展状况统计报告》，报告显示：“截至2023年12月为止，我国的网民总数已经达到了10.92亿，比2022年同期增长2480万，互联网的普及率已高达77.5%。”随着网络技术的广泛传播，网络暴力事件愈演愈烈，网民无心地“点赞”和“转发”，随手地“关注”和“吃瓜”行为，很可能对受害者造成心理伤害。根据数据显示，近叁分之一的调查参与者表示他们曾经遭受过网络暴力的侵害，而近五分之一的受访者则表示他们曾直接参与过网络暴力的实施。

2020年7月发生的“杭州女子取快递被造谣案”和今年4月的“胖猫案”都深刻地揭示了网络暴力行为的严重性。前者的情况是，被告人秘密录制了视频，并捏造了“少妇出轨快递小哥”的聊天内容，然后将其发布到微信群里。由于频繁的信息传播，网络上的谣言愈演愈烈，导致了受害者“社死”。经过艰难的自诉后转为公诉，造谣人最后被判诽谤罪。后者的情况是，由于“胖猫”姐姐刘某在网络上发布了大量与被害人谭某有关的个人隐私信息，并通过与他人联系代写文案、购买流量等手段故意误导公众舆论，导致被害人谭某遭受人肉搜索、人身威胁、言语攻击等网络暴力行为。随后，刘某与受害者谭某达成了和解协议。但其他针对谭某的网暴行为，相关案件仍在侦办中。

笔者曾办理一起侮辱诽谤自诉案件，因该案为当地首例涉及“网暴”的侮辱诽谤自诉案，故在立案受理、开庭审判环节中，办案机关均对本案指控犯罪的证据作了较高要求，被告人的辩护人更是以公诉案件的证据标准，要求法庭严格审查自诉人的证据来源，证明效力，所幸在与自诉人的共同努力下，被告人最终获刑。回顾办案过程，笔者深感不易，对网络暴力案件的困境有了切身体会。

二、网络暴力犯罪案件面临的困境

以侮辱诽谤罪为例，根据中国裁判文书网的检索结果，网络暴力导致的侮辱诽谤案件中，仅有24.3%的案件能够成功自诉并被定罪，而公诉案件的入罪率达到了100%。这组数据与我国过去五年0.083%的无罪判决率相比，存在显着的差异。浙江省的自诉入罪率更低。笔者在补濒辫丑补上以“诽谤罪”作为案由，“浙江省”为地域，除去相关公告数据，二审案件重复计算数据，获得数据样本为108件。因其中3件未公开，故有效的数据样本为105件。其中公诉案件2件，自诉案件103件。2件公诉案件，均为有罪判决。103件自诉案件中，有罪8件，无罪4件，驳回诉求14件，不予受理46件，撤诉31件，自诉诽谤罪入罪率仅为8%。

这充分反映了网络上暴力侮辱诽谤案件的自诉过程中遭遇的多种困难。笔者窃以为有如下困境：

（一）立案标准高

以侮辱诽谤罪为例。《刑事诉讼法》第211条第1款将“有足够的证据”作为案件审理标准，但是《刑诉法解释》第316条，则将该要求前置，要求法院在受理自诉案件时，就先行审查证据是否足够。这意味着，在一个自诉的案件中，立案时必须有足够的证据来证明“是谁做了什么，导致了什么样的后果”，在立案阶段就对本案定罪的证据，变相审查。如果自诉人无法提供具有前述证明能力的证据，那么是无法立案的。特别值得注意的是，《刑事诉讼法》第叁百二十五条规定的公安机关提供协助，其前提是“人民法院认为有必要调取、但被害人确实无法自行调取”。而人民法院如何评价有无必要调取？这又回到了能否证明“谁做了什么，造成怎样的后果”。这就形成了一个悖论，即“没有证据不予立案，不予立案没有协助，没有协助没有证据”的死循环。

此外，就危害结果而言，最高人民法院、最高人民检察院对于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2013〕21号）第二条明确了所谓“情节严重”应当达到：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（叁）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的； 标准提到的浏览5000次，转发500次，查明也绝非易事。论坛发帖的转发量、浏览量相对简单，但存在随时可能被发帖人删除的可能性；而聊天组群的浏览数、转发数，自然人几乎没有取证的可能性，客观上只能由公安机关才能调取，网络平台的运营服务商不会也不可能给被害人个人提供此类后台数据。

（二）自行取证困难

以侮辱诽谤罪为例，自诉人自行取证存在重重困难。首先，侵权人的身份信息难以获取。在微信、辩辩、微博等平台，虽然在注册时，都会有实名认证的要求，但在纠纷发生后，运营方不会配合自诉人提供相关账号主体的身份信息。就笔者曾办理的侮辱诽谤自诉案而言，自诉人通过诸多渠道，要求运营平台提供行为人的身份信息，但均被拒绝。为解决这一困境，笔者详细向自诉人了解遭受侮辱诽谤之后的生活、工作变化。所幸自诉人从事品牌代言、推广业务，通过梳理遭受侮辱诽谤前后的代言收益，以及品牌方解约的时间节点，笔者从损害商业信誉罪的角度协助自诉人报案，通过侦查机关初查，最终曲线救国获得行为人的发帖账号的身份信息（初查后通过法院开具调查令获取）。

此外，除了前文提及的传播量、浏览量难以取证外，固定证据也极为困难。大多数平台发布的文章、帖子删除权限在于发布账号，一旦账号主动删除，被害人几乎无法取得证据。证据的固定极大程度依赖自诉人在发现时的自行录制。

（叁）公安协助取证路径不畅通

考虑到被害人取证能力的先天不足，《刑法》第二百四十六条第3款规定了公安机关的协助取证义务：“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”。《对于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》第11条针对公安机关的协助取证义务进行了明确，以期解决网络暴力犯罪中被害人取证能力不足的问题。当受害者已经提起诉讼时，允许公权力介入，协助受害者搜集必要的证据以支撑其诉讼进程。从这个角度来看，我国并没有全面反对公权力在告知才处理案件过程中的介入，这为自诉程序与公诉程序的衔接转化，提供了可能性。

然而，按照现有的法律条款，这种协助主要集中在证据收集上，并不意味着协助受害者诉讼。同时，目前的法律体系并未明确规定侦查机关应如何提供协助，以及协助应达到的具体程度。根据《对于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》的相关规定，其一，协助取证的前提是被害人先向法院提出自诉。如果法院在审查过程中认为存在证据缺陷，并且在取证过程中遇到困难，则可以请求公安机关的协助。但如果没有明确法院应当通知公安部门协助的细化标准，是否意味着所有存在证据缺陷的案件，法院都有权通知侦查机关提供协助？其二，鉴于侦查机关应当按照法院的指示和案件的实际状况来搜集证据，那么他们可以采取怎样的，什么程度的方式搜集证据？其叁，按照现行的法律规定，公安部门在协助取证方面的责任仅限于满足受理条件，也就是说，必须有明确的被告主体以及能够证实被告人实施犯罪行为的确凿证据。但是这样的证据，距离法院作出有罪判决，仍存在重大差距，这一差距是否只能由自诉人自行弥补？其四，现行的《指导意见》和法律并没有明确规定自诉人在侦查机关协助取证过程中的相关权利，也没有明确自诉人在向法院提交协助取证的申请后，遭到法院拒绝申请或侦查机关消极取证的情况下，自诉人的救济权利。上述问题的确立以及边界，全面影响着侦查机关协助取证，对自诉的支持程度，同时也影响着最终法院定罪量刑的难易程度。为了充分发挥协助取证的正面作用，有必要建立一套完整、明确和公正的程序机制。

（四）公诉与自诉的转化程序不清

2020年发生的“杭州女子取快递被造谣案”引发了学术界和实务界对于自诉与公诉之间转换问题的广泛讨论。从学术角度看，自诉与公诉的界限非常明确。如果侮辱和诽谤行为严重破坏了社会秩序，那么自诉将失去案件的“管辖权”，因此被害人也将失去提起自诉的权利，应以公诉处理。然而，网络上的暴力侮辱和诽谤具有广泛的传播特性，这导致在实践操作中，自诉和公诉更有同时存在的可能性。就传统的侮辱诽谤与网络侮辱诽谤对比而言，一方面，由于传统的侮辱和诽谤大多发生在熟悉的人之间，侦查机关很难察觉到这种侮辱和诽谤的行为；而网络具有开放特性，所有的访问者、观众都能轻易地了解到侮辱和诽谤的行为，这就意味着公安部门更容易发现并掌握此类行为的发生。另一方面，传统的线下诽谤和侮辱行为所带来的社会影响相对较小，对社会稳定的威胁也有局限；网络的广泛传播特性进一步放大了侮辱和诽谤行为的负面影响，受众充满不确定性，从而更有可能破坏社会的正常秩序。鉴于上述因素，明确公诉与自诉之间的转换和适用关系，特别是公诉、自诉并存的司法处理方式，显得尤为重要。

    根据我国刑事诉讼法学领域的主流观点，被害人已经提起的自诉并不能阻却公诉的成立，这一观点也得到了诉权让渡理论的有力支撑。对于如何平衡并存的自诉与公诉之间的关系这一更深入的意见，学术界意见并不统一。一些学者认为，自诉与公诉只能择一进行，而基于公诉的优先地位，法院应当说服被害人撤回自诉或驳回起诉。有学者认为被害人不愿撤回自诉的，法院应当通过终止审理的方式结束自诉程序。另有学者则认为自诉与公诉存在并案审理的空间，可以先中止自诉等待与公诉一并审理。这些观点之间的辩论和冲突揭示了一个事实，目前我国刑事诉讼中公诉与自诉的程序转换存在明显的缺陷，还没有形成一个统一的应用标准。

《对于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》的发布为自诉与公诉之间的连接问题提供了一个相对清晰的方向。从宏观角度看，《指导意见》的第13条第1款坚持了公诉为先，择一进行的原则。这意味着，不论自诉是否在公诉之前提出，只要是符合公诉条件的侮辱诽谤案件，都应当首先采用公诉程序，或最终转化为公诉程序。对于那些尚未受理的自诉案件，人民法院有权说服自诉人撤回自诉或决定不予受理；而对于已经受理的自诉案件，人民法院应当直接停止审理。然而，上述的程序条款仍有不完备之处，例如，在法院将案件转交给公安部门的情况下，应该如何处理已经提出的自诉？如果在移交之后，公安部门没有受理案件，那么此刻是否还有机会提起自诉呢？如果自诉案件已经得到了判决，那么在新事实、新证据出现时，是否可以转化为公诉程序？

叁、网络暴力犯罪案件出路的探讨

    就前文提到的相关困境，笔者从优化程序转化、降低受理标准、明确调查范围、健全处置方式的角度，提出相关纾困思路，作抛砖引玉。

（一）健全自诉与公诉的转换、衔接

自诉与公诉的流程并不是相互排斥的，它们在特定的环境下是可以互相转换的。我国目前在自诉与公诉程序的转换过程中，仍然面临具体转换流程不明确的问题，因此应根据转换阶段的不同，分情况处理。

首先，在前述赋予被害人诉讼程序选择权的背景下，可将自诉与公诉的转化分为依申请的转化和依职权的转化。依申请的转化，主要是指被害人向法院提起自诉后，又想要转化为公诉的情形。这种情况应当在受诉法院一审开庭前提出，由人民法院审查决定是否转化。依职权的转化，则是人民法院对于已经提起的自诉案件，法院依据职权认为符合公诉案件条件的，主动转化为公诉程序的案件。然而，有两个关键点需要特别关注：首先，根据职权进行的转化仅限于那些严重破坏社会秩序和国家利益的案件，而对于其他涉及亲告犯罪的案件，法院并没有权力进行转化。其次，转化过程应该是单向的，即不允许自诉人在自诉程序与公诉程序之间反复横跳。原因有叁，一是因为在进入公诉程序后，这实际上意味着国家公权力机关可以就涉案情形，介入其个人隐私，并且这种介入是不可逆转的；二是由国家侦查部门进行证据的收集与固定，比受害者自行收集更有助于客观地打击犯罪行为，从而更好地保护受害者的合法权益；叁是基于我国司法资源仍处于匮乏状态，如果允许受害者自由转换程序，那么之前司法部门为追诉犯罪所投入的警力与时间，将会被浪费。

其次，根据转化的不同阶段，可以将其划分为法院立案前的转化、法庭审判过程中的转化，以及审判结束后的转化。其一，如果法院在进行立案审查过程中发现某案件满足公诉的条件，那么人民法院有责任将该案件迅速转交给公安部门进行进一步处理。同时，对于已经提起的自诉应当说服自诉人撤回自诉或裁定不予受理其二，如果法院在审判过程中才发现某案件满足公诉的条件，那么应当决定停止审理，并将此案移交给公安部门，待检察院提起公诉后再进行进一步的审判。《指导意见》的第13条明确规定，对于裁定终止审理的案件，原自诉人可以作为被害人参与诉讼。这意味着我国在处理这类审判过程中转化的案件，选择是由检察机关重新起诉作为公诉人的程序（与台湾地区规定的检察官可以担任自诉不同）。其叁，如果一审法院在宣判后，因为新的事实、证据，确认案件满足公诉的条件，并且自诉人选择上诉，那么法院应当在二审过程中决定终止审判，并将案件移交给公安部门；如果自诉人未进行上诉，那么一审法院有责任依职权启动纠错程序，通过再审流程，并将案件转交给公安部门侦办。

最后，对于那些法院根据其职权转为公诉的案件，如果公安部门没有立案或撤销案件，或者检察部门没有起诉，也没有追究被告人的刑事责任，那么应该认为这些案件属于从公诉转自诉的案件。在公安机关、人民检察院不追究被告人刑事责任的情况下，当然应认定为符合公诉转自诉的条件，允许被害人再次向法院提起自诉。

（二）适当降低自诉案件在受理过程中的证据标准

前文第二部分“网络暴力犯罪案件面临的困境”第一点“立案标准高”处，已阐述自诉案件受理时对证据标准要求高的困境。笔者认为可以从调整司法解释的角度，适当降低立案标准。

在公诉案件中，我国《刑事诉讼法》没有就证据的证明能力进行限制。《刑诉法司法解释》第218条、第219条，也仅列明要求“管辖、被告身份信息、劣迹前科、指控犯罪的证据、查扣财产”等材料，但并未对指控犯罪证据的证明能力做出明确要求。而《刑诉法司法解释》第316条却明确“受理自诉案件，必须有明确的被告人、具体的诉讼请求和证明被告人犯罪事实的证据”。公诉案件是公权力机关提起的诉讼，具有更为强大的侦查力量，可以动用技侦手段支持取证。公诉案件的受理，相较于自然人自诉应当更为严谨。但从《刑诉法司法解释》体现的自诉与公诉受理标准看，作为普通诉讼主体的自诉人，在自诉案件立案环节需要面临更为苛刻的证明标准，而作为强势诉讼主体的公诉机关，在公诉案件受理中则无证据门槛限制。这是典型的制度缺陷，也是造成自诉案件受理障碍的主要原因。笔者建议参照公诉案件受理阶段的证据标准，降低自诉案件立案环节的证据要求，同时也便于畅通立案受理后的侦查机关协助取证。

（叁）完善侦查机关协助调查体系

侦查机关协助取证义务的设立初衷在于通过公权力补强自诉人的取证能力，但遗憾的是，我国的刑事诉讼法并没有明确界定侦查机关协助取证的具体行为以及程度，这就导致协助取证的范围和标准，具有极大的不确定性。

其一，法院的启动标准不明确，自由裁量权过大。对于是否启动由公安部门协助的取证流程，现阶段完全依赖于法院的判断，然而“提供证据确有困难”这一评判准则却尚未明确。如果认为所有提出自诉，但存在被告身份不明确、缺乏确凿的犯罪证据的案件都满足此标准，那么侦查机关将会迎来大量的调查工作。因此，当法院面临“提供证据确有困难”的问题时，应采用实质性的判断标准。即通常情况下，熟人之间发生的网络暴力不应被视为“确有困难”。而对于网络平台上的网络暴力行为，应当根据平台的开放程度、时间跨度、受众群体、用户注册要求等等多个因素进行全面评估。

    其二，从内容角度分析，协助取证虽名为“协助”，但其本质就是因为自诉人无法取证才启动，故其本质就是调查取证。由于调查取证是公权力的一种行使方式，可能会对他人的权益产生负面影响，因此，我国的刑事诉讼法将调查取证的权力严格限制在刑事立案之后，因此，类比公诉案件，公安机关在自诉案件中的协助取证，更应被视为立案前的初查行为。依据《公安机关办理刑事案件程序规定》的第174条，“调查核实过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。但是，不得对被调查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产，不得采取技术侦查措施。”至此，在协助取证的过程中，仅有的限制为：“不限制被调查对象人身、财产权利的措施”。侦查机关有权要求网络平台提供协助，反馈被调查对象的身份信息，恢复与案件相关的已被删除或修改的信息，并对已发布的信息进行固定、调取后台转发、点赞、观看数据。

其叁，应当通过法律规定、司法解释明确，自诉人在协助取证过程中的申请权和救济权。还是以网络暴力型侮辱诽谤案件中的受害者为例，自诉人对自己的取证能力和相关证据有着清晰的认识。因此，给予自诉人发起协助取证流程的请求的权利，可以确保协助取证的行动必要性。具体的流程是，自诉人向法庭提交协助取证的请求，然后法庭会根据案件的具体情况进行审查，并作出相应的决定。同时赋予自诉人特定的救济通道：1、如果法院决定不批准公安部门协助取证的申请，自诉人有权提出复议；2、对于取证过程中，侦查机关消极不作为的，自诉人有权向法院报告相关情况。如果法院在核实后确认有此情况存在，应当及时通知纠正消极行为。

（四）对于情节轻微的行为，通过治安管理处罚法做行政处罚处置

针对轻微网络暴力行为，应明确规定行政处罚标准。对于未达到刑事犯罪标准的轻微网络暴力行为，可通过行政处罚进行规范管理。立法机关应制定明确的行政处罚标准，规定轻微网络暴力行为的处罚范围和具体措施，如罚款、拘留等。这样不仅能及时惩罚违法行为，还能避免因小事而浪费刑事司法资源。在网络暴力犯罪打击过程中，“网络警察”应当积极履行职责，而不仅仅是“抓取敏感词后封禁账号”。封禁账号、发出警告仅仅是手段，这些手段在未实施到自然人之前，只是针对账户的处理措施，行为者的违法成本实际上很低，只要重新办理手机号就可以重新注册。因此，网络警察应加强对网络平台的监督，及时发现和处理轻微的网络暴力行为，并根据相关规定对自然人进行行政处罚。

四、结语

有效地规制网络暴力犯罪行为，直接关系到我国社会和谐稳定与长治久安。在这一过程中，刑事法应当坚守其谦抑性，即“有所为而有所不为。”在网络暴力的法律框架中，刑法被视为最后的、补充性的手段，它更像是一个盾牌而非一把剑，不应承担首要的责任。但也决不能在需要的时候，受制于制度瑕疵的枷锁，最终导致制度“虚设”。

因此，我们需要建立网络暴力犯罪的民事、行政和刑事责任之间的连接机制，对于能够及时化解的不当行为，通过民事途径解决；对于情节轻微、危害不大的违法行为，通过行政处罚解决；对于严重侵犯人身权益的犯罪行为，通过刑事裁判处罚；以此实现对网络暴力犯罪的全面管理。