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内容提要：证券法于近期迎来了设立以来的第二次修订，并已正式施行。修订内容中，明确了以证券代表人诉讼制度为代表的投资人保护制度是一大亮点，它也是本次修订中提高对证券投资者保护力度的重要措施。证券集团诉讼的成长在世界层面来看渊源于普通法系，美国是这一制度的成熟代表。而中国此次制度设计亦对美国集团诉讼有所借鉴，突出表现为对其选择退出机制的吸收。同时，针对我国证券市场和纠纷的情况，又对这一制度在本国诉讼法律框架下进行了本土化的调整。在立法之外，尽管距离这次修订的时间还不长，地方法院已经就其实施细则进行了有益探索。其中上海金融法院是全国首个出台相关细节规定的法院，其细则具备实践上的引领意义。当然，本次修订中还存在规定过于原则、适用范围较为狭窄等方面的讨论空间。本文试从这一制度的渊源、立法层面规定和实践探索等方面作一定探讨。

关键词：证券代表人诉讼制度；保护投资者；法律渊源；选择退出；实践探索；

2020年3月1日是《中华人民共和国证券法》修订后开始施行之日。此次对证券法的修订是1999年证券法实施以来二十年间的第二次修订，并且历经了数次讨论。证券法可谓是资本投资、市场领域的根本大法，尤其是在我国经济飞速发展的进程中体现了重要的作用。但在这二十年间，伴随我国经济起飞和证券市场的日趋活跃，证券领域的法律应用场景和出现的纠纷类型已经发生了极大的变化。因此，这次修订可以视作是法律面对复杂多变的资本市场环境的一次应对和调整。

从最终呈现的条文来看，尽管和修订前后披露的内容相比较有所增删，但仍保留了大部分改革成果。其中，除全面铺开注册制的适用等亮点外，证券法条文另新设了“投资者保护”专章。可见进一步规范相关市场、提高对投资者，特别是普通投资者的保护水平是本次修订的重要目标。其中，为修订后的证券法第九十五条所明确的证券代表人诉讼制度，被学界称为本次改动中最“激进”的条款。本文试从其渊源、制度设计及实施细节等方面，对证券代表人诉讼制度作一定探讨。

一、外域证券集团诉讼的制度特征，以美国为例

代表人诉讼制度，或称集团、集合诉讼，是在立法层面设计的一种共同参加诉讼的形式。与普通的共同诉讼相比，其最大的特征在于代表性和参与主体范围的不确定性。而在包括证券方面在内的法律领域，美国的集团诉讼制度体系是最为人所熟知的设计之一。从它的内容设计中，我们亦可以尝试寻找此次确立的代表人诉讼制度的设计渊源和原理。

从目前的学界讨论来看，大部分学者认同美国的集团诉讼系起源于英国的衡平法，于19世纪根据英国代表诉讼制度的原则发展而来。其正式建立集团诉讼体制的标识是1853年联邦最高法院（supreme court of the United States）在史密斯对斯沃思德特案件中的首次判定。

在美国，证券方面的案件数的占比达到了集团诉讼总数的近一半，可见这一制度在美国证券法领域应用之广泛。而这与美国集团诉讼的设计是分不开的。在美国集团诉讼的设计下，特别是其“选择退出”的集团机制使得诉讼效率大为提高，并使广大的普通投资者得以接触到司法救济途径。

群体性是集团诉讼最基础的特性，这决定了集团诉讼最基础的问题是如何确定集团成员，以及确定谁将受到集团判决的约束。在这一点上，各法域用以吸纳、确认参与主体范围的方式各有不同，受法系和地域的影响，主要存在“选择加入”制和“选择退出”制两大类。这两种方式，顾名思义，就是通过明示或默示的方式来确定集团成员和集团判决的约束范围。美国首创了选择退出机制，并在如加拿大的部分英美法系国家及韩国等国得到了适用。

在美国集团诉讼选择退出的模式下，符合起诉条件的个人将会被法院通知并预先接受为集团成员，这也被看作法律上的一种拟制。除非该个体以明示的方式作出意思表示，才会将自己排除在集团成员和判决效力之外。

这一制度特征无疑使得参与诉讼的集团包容性和诉讼效率都得到了较大的提高。这些也正是集团诉讼在美国乃至其他国家应用广泛的重要因素。虽然这一特征也存在滥诉可能，并且可能存在对个体利益保护不足的风险，但它依然是符合美国整体诉讼制度设计和司法效率利益的，尤其是符合了美国资本市场效率至上的环境需要。

二、我国此次修订所架构的制度体系

此次修订所涉及的大制度前提在我国法律框架中早有相关规定。我国民事诉讼法的第五十四条即已规定了人数不确定的代表人诉讼制度，此条虽历经修订，但说明了这一制度在立法之初即被纳入民事诉讼体系。

但将这一制度正式纳入证券法体系，可以说是一次大的变革。实践中，最高人民法院曾于2003年发布相关文件，其中规定的第十二条将此类诉讼可采取的方式限定于普通的单独诉讼或者共同诉讼，可见司法对于将代表人诉讼能否在证券法相关领域得到应用并未持积极态度。而此次证券法修订后，第九十五条则规定了在虚假陈述等证券民事赔偿诉讼场景中可以利用代表人诉讼制度，通过立法明确了代表人诉讼在证券民事赔偿诉讼的应用可能。

此外，同一条的第叁款内容还进一步确定了投资者保护机构可以作为诉讼代表人参加诉讼，而投资者则通过默示加入的方式被预先接纳入集团范围。这说明了我国的证券代表人诉讼制度是吸收了美国的选择退出机制而进行了理论设计。

如前所述，此次采纳“明示退出、默示加入”的模式，无疑是在最大程度上吸收了美国集团诉讼制度在司法效率上的优点。尤其是在我国资本市场极为活跃的当下，相关涉诉制度在效率上的优越性将会为维护市场稳定和保护投资者利益发挥较大的作用。同时，我们也应该注意到：我国的代表人诉讼制度设计与美国的证券集团诉讼还存在一些不同，如第九十五条将诉讼的主导权交予证券投资者保护机构，这将在一定程度上减少美国式集团诉讼律师主导带来的滥诉或过早和解的可能性，但同时相关机构的资质、运作机制及代表人诉讼程序的启动则有待细节的设置完善。

叁、我国证券代表人诉讼的未来展望——以上海金融法院的探索为例

证券代表人诉讼制度虽然通过本次证券法修订被正式纳入了我国的诉讼法律框架，但整体设计仍较为原则，具体的实施细则仍有待实践中的进一步探索。但值得注意的是，各地已在该框架设计下开始了探索尝试。其中，作为证券市场尤其活跃的上海地区司法机构，上海金融法院已于3月24日发布了《上海金融法院对于证券纠纷代表人诉讼机制的规定（试行）》的细则，这是全国法院首个对于证券纠纷代表人诉讼制度实施的具体规定。从中，我们可以讨论一些代表人诉讼制度在证券领域适用的细节可能性。

 首先，除本次发布的证券纠纷代表人诉讼机制具体规定外，上海金融法院亦是首个发布证券纠纷示范判决机制具体规定的地方法院。这一方面表明了证券市场对制度建设的呼唤，另一方面也体现了两种机制在证券法领域并存互补的特点，这是中美“集团诉讼”的不同之处。示范判决机制将在代表人诉讼存在客观障碍，如当事人不愿加入诉讼集团时发挥提供诉讼预期的作用，能够在集团诉讼的路径之外为投资者提供多元化的保护途径，而不仅将投资者利益保护囿于集团之下。

其次，和近期其他司法领域推进改革的内容一样，上海金融法院将设立代表人诉讼在线平台，利用信息技术完成权利登记、公告通知、送达等诉讼流程。这与和证券登记结算机构建立电子交易数据对接机制的探索一样，都为最大化代表人诉讼制度的效率性提供了硬件，并且为减少普通投资者的诉讼成本提供了一定程度的便利。

最后，也非常重要的是，《规定》对被代表人在公示、和解及上诉等阶段的退出权进行了保障。这既符合代表人诉讼制度保护投资者利益的初心，也可以视作在细则规定上的亮点。尤其是明确了投资者可以在诉讼开始后对和解协议等内容“二次退出”的规定，体现了在追求司法效率的同时，对保护投资者，特别是少数个体投资者这一目的的平衡。

但另一方面，我们也应当关注到，在证券法条文设计的亮点和实践中的细节外，本次证券法修订后的投资者保护制度还存在着一些留待进一步完善的空间。其一，在现有的制度框架下，可以作为诉讼代表人参加诉讼的主体被局限在投资者保护机构的范围中。结合我国证券投资者保护机构数量极少的实际情况和证券市场活跃、纠纷多发的特征矛盾，这一设计难以达到最大化保护投资者利益，从而维护社会和行业秩序之立法初衷的目的。其二，在修订后的短期时间内，包括法律条文在内的制度体系设计仍然较为原则，尽管目前以上海金融法院为代表的地方法院已经开展了细则的制定和具体的实践，但暂未有指导性案例的出现，距离检验制度的成熟化和经验化尚有一段距离。针对这些事实，尤其是第一项主体的局限性，考虑到律师、特别是专业从事证券诉讼的律师在专业能力和接触面上的优势，尽管从现行条文的文字释义上暂时排除了律师的参与，但我们或许可以期待未来律师群体在证券集团诉讼中参与的被认可和参与度的提升。

以证券代表人诉讼制度为典型的一系列设计，是证券法修订中体现保护投资者利益、加大证券市场违法成本的重要举措。其中，代表人诉讼制度将已有的民事诉讼制度在证券法领域清晰化和具体化，并在吸收他国有益经验的基础上针对我国证券市场情况进行了调整和配套设计。尽管这一制度具体如何落地还有待更多的细则出台和实践观察，但从以上海金融法院为例的地方法院在具体规定方面的有益探索来看，未来证券代表人诉讼制度将在维护普通投资者利益、提高证券领域司法效率等方面发挥重要的作用。当然，这些作用的发挥仍然离不开未来对这一制度进行持续性改良、改革的配合。

浙江银湖律师事务所

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