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提要:《公司破产法》的制定实施在规范公司破产程序、保障各债权人公平有序受偿，特别是在优化营商环境、优化社会资源配置、调整社会产业结构、清理僵尸公司等方面发挥了非常重要的作用。由于《公司破产法》及相关司法解释对建设工程价款在破产程序中的优先受不顺位作出明确界定。由于法律规定比较原则，而破产实务中所面临的具体问题又错综复杂，具体表现在，工程款优先债权人如何行使表决权、债权申报主体是否包括实际施工人、工程价款优先权与购房消费者利益保护以及抵押优先权之间如何解决清偿顺位、建设工程变现时如何界定变现成本、管理人报酬如何收取等等。
为此，通过梳理现行法律规定，并立足于司法实践，就合理界定破产程序中建设工程价款的具体优先受偿顺位等相关法律问题提出若干建议，以进一步弥补现行法律规定的不足或缺位。
关键词：破产程序；建设工程价款；优先清偿顺位；
一、工程款优先权的法律定性
（一）建设工程价款优先权的历史沿革。
现行《合同法》第二百八十六条以条文形式直接对工程款优先权作出明确规定了，建设工程价款可以依法对工程项目变现款享有优先受偿权。开启了我国在建设工程领域，就工程款享有优先受偿权的先河，使建设单位的工程价款首次以立法的形式给予特殊保护。
该项优先权制度经历了“细化—解构--重构”叁个阶段。第一为规则细化阶段，是最高法院在2002年答复上海高院时，出台《工程款优先权批复》作为起算点，对行使优先的期限、法律效力等实务中的问题作出了相应规定。第二为规则解构阶段，主要是2005年最高院施行的《建设工程司法解释（一）》为界线，进一步细化和完善优先制度。第叁阶段即为规则的重建期，以2019年以最高法院出台并实施《建设工程司法解释（二）》作为分水岭，特别是对优先权的行使期限设定了新规则，优化并平衡了各权利主体之间的利益分配。
工程款优先受偿制度经历了二十多年从无到有的发展历程，对于保障施工单位、特别是实际施工人的权益作出非常大的贡献，由于在立法上并没有实质性的突破。为此理论界对该优先权的法律性质却仍有不同的理解，归纳起来主要有叁种观点，即法定优先权说、留置权说、抵押权说。若不能在破产程序中对其法律性质进行明确界定，在破产程序中的各个环节仍会引起不必要的争议，使破产程序面临窘境。
（二）工程款优先权的法律定性。
1、法定优先权说。持该观点的学者认为，“优先权”是以法律条款形式直接创设的特定的债权人所享有的，该债权人对债务人的特定财产享有排他的一种优先受偿的权利。而工程款优先权就是规定在合同法领域内，由此可见，它就是一种由合同法所直接规定的法定优先权。
我国现行的法律体系中同样存在类似的优先权制度，比如《海商法》中的船舶优先权，就属于对特殊债权人的优先保护制度。2002年最高院《工程款优先权批复》中，将工程款的受偿顺位优先于抵押权这一规则，足以证明工程价款优先权单独作为一项法定优先权。
2、留置权说。持该观点的研究者认为，建设工程施工合同就是承揽合同中一项细化合同，规则上理应适用承揽合同的原则规定。现行《合同法》在建设工程合同章节的相关条款已经明确规定的，适用承揽合同的一般规则，故而工程款优先权属于留置权，在合同法的立法已经确定，只是没有在建设工程合同章节重复说明而已。所以因建设工程合同纠纷产生工程款债权时应当适用承揽合同中相关留置权的制度。
由于合同法已经明确作出援引，所以这在本质上并不影响工程款优先权属于留置权这一法律原则。
3、抵押权说。抵押权说认为，《物权法》第一百七十九条所规定的抵押权与工程款优先权在本质上是一致，两者之间的区别主要是，抵押权由当事人双方以约定的方式设定，而工程款优先权则是由法律明文规定。
从域外立法来看，法定抵押权观点与《德国民法典》及台湾地区的《民法典》中的规定一致。我国民法学者梁慧星，以及中国人民大学王利明教授皆支持这种观点。合同法第二百八十六条所规定的工程款优先受偿权，符合现行物权法对于物权法定的原则。同时，建设工程款优先受偿权的客体建设工程符合抵押权的客体范围，并且该权利的成立与否并不需要转移建筑物的占有，当发包人逾期不支付价款时，承包人实现债权的形式与抵押权实现的形式一致。
（叁）破产程序中，工程价款优先权应当定性为对债务人特定财产享有担保权的债权。
从工程款优先权性质来说，其即有法定优先权特性，也具的抵押权的实质；结合当前的主流观点，在破产程序的特殊性中将其确定为一种具有法定优先的抵押权更为妥当。具体理由如下：
1、从我国《合同法》的对于承揽合同及建设工程合同立法背景及条文分布来看，立法者在起草时就已经将工程款优先受偿权作为法定优先权对待。其次，该权利是由法律条文所直接规定，无须签订抵押合同，无须办理登记，更不需要当事人的意思介入。
2、从域外立法看，如德国、日本以及我国台湾地区的民法典，也都是将工程款优先权划归为抵押权的范围。如《日本民法典》规定，不动产工程的优先受偿权，对于涉及建设工程中承担设计、施工、监理的债权人，在不动产工程上因发生欠款时，其优先权的对象即为该项不动产工程；同样我国台湾地区“民法”第513条，对于施工单位也作出类似抵押权的规定。
3、从工程款优先权设置的目的看，是对建筑工人的合法权益给予特殊保护。其保护的范围包括施工主体投入到工程项目中已经物化的劳动力成本，具有担保物权的本质属性。同时，我国其它单行立法中也设置了有关特定标的物优先权的先例，如《航空法》、《海商法》中就规定了飞行器优先权和船舶优先权。
4、破产法中债权分配机制与工程价款优先保护两者在价值理念上是契合。两部法律在立法宗旨上，对“保护弱者权利和追求实质公平”的理念也是一脉相传。同时，破产法中对债务人特定财产享有担保权的债权在处理方式和解决机制上也是一致的。
（四）工程价款优先债权人的法律地位。
根据上述分析并结合目前破产案件实务，在破产程序中对于工程价款优先受偿权参照《公司破产法》对债务人的特定财产享有担保权的债权予以认定。为工程价款优先债权人在破产程序中所享有的权利及承担的义务提供了理论基石。
解决建设工程价款的法律性质，对于工程款债权人参加债权人会议中，如何行使表决权也提供了明确的法律依据。特别是工程款优先债权人在行使表决权时，应当受到《破产法》第五十九条第叁款的约束，即在未明确放弃优先受偿权时，对于《破产法》第六十一条相关议题的事项不享有表决权。同时在破产重整程序，也应当归类为对债务人的特定财产享有担保权的优先债权组中进行表决，而非普通债权组，或单设工程价款优先债权组。
二、建设工程价款优先债权申报的主体
（一）诉讼程序中享有工程价款优先权的主体。
在司法实践中，对于实际施工人的工程款优先权作出严格的限定，即只有在承包人怠于主张权利是才享有；是以合同法的代位权作为理论依据保障实际施工人利益，其最终目的也是在源头上尽可能的保障广大农民工的利益，切实维护社会稳定。
《建设施工合同解释（二）》第25条中，对于实际施工人主张工程款优先权的具体条件也作出相应的规定。而浙江高院民事审判第一庭在针对审理建设工程案件疑难问题解答中同样规定，即实际施工主体在完成了合同中的具体施工范围并且工程项目也经验收合格的，在施工单位怠于主张工程款优先受偿权时，实际施工主体就其承建的工程量，可以在业主单位欠付工程款范围内直接主张工程款优先受偿权。
由于两部解释中只规定业主单位在欠付工程款范围内对实际施工主体承担责任，而对实际施工主体是否享有优先受偿请求权，并没有给出明确意见；司法审判实践中，对于实际施工主体也是以不具有优先受偿权为主，享有优先受偿权为例外的。这对管理人在审查实际施工人是否具有优先债权人资格具有指导意义。
（二）破产程序中享有工程款优先权的债权人主体。
1、破产程序，是当公司出现资不抵债时，为实现对全体债权人公平合理的清偿要求，在人民法院的监督下，由管理人对公司的全部财产实行公平分配的特殊程序。在保障公平的前提下，最终实现高效的财产处置和债权分配。由此可见，破产程序包涵了对全部债权的审核认定、公司财产的公平处置以及对债权依法分配等多种司法手段结合的特殊程序。故而在对债权申报受理、审核认定等环节中，也应当遵循高效、公正、合理这一原则。
2、除特殊情形外，工程价款优先权申报主体除承包人外，也可以包括实际施工人，具体理由如下：
《合同法》第286条以及《建设施工合同解释（一）》第26条、以及《建设施工合同解释（二）》第24条、第25条的立法精神或宗旨，最终目的是保护农民工的合法权益，而实际施工主体又是支付或承担农民工工资的第一责任人。
在建筑行业内，农民工是整个建筑行业最基本和最重要的生产要素。建筑公司在获得工程项目后，往往会将大量技术要求不高的工程转包或分包给缺乏资质的单位或个人；实施施工人正是由于优势灵活、运营成本低等特点长期存在。面对这一情况，司法实践中不能刻意回避，而应当积极面对，依法处理。 建设工程中相当一部分是农民工劳务成本的物化，而实际施工人又往往是的农民工劳务物化成果代表。
实际施工主体向业主单位主张权利后，业主单位、施工单位以及实际施工主体之间的连环债务也可以相应抵消，而且业主单位对实际施工主体承担的清偿义务仅是以其欠付的工程款为限，在事实上，并未加重业主单位的责任，对业主单位也是非常公平的。可以进一步避免
（叁）实际施工人申报工程款优先债权时，管理人应当注意审查是否具有以下特殊情形。
1、承包人与实际施工主体同时申请工程款优先债权时，应当尽量保护实际施工人的优先权。具体可以采取以下措施：
在法律依据充分的情况下，直接认定实际施工主体为工程款优先债权人。
在法律依据不充分的情况下，应当创造条件允许承包人与实际施工主体通过协商或债权转让等方式，确认实际施工主体为工程款优先债权人。
2、承包人已通过诉讼或仲裁确认享有工程价款优先权。此时，对于实际施工人申报工程款优先权时，应当不予确认。
因为《建设施工合同解释（二）》第25条赋予实际施工人只有在施工单位怠于行使优先请求权时，才有权提起代位权诉讼主张工程价款优先权。现有证据能够证实承包人已经或正在积极主张权利，则实际施工人重复申报优先债权，也失去了法律支持。
3、施工合同无效，且施工工程经检验质量不合格或经修复仍验收不合格的；不应认定优先权。
根据《建设施工合同解释（一）》第二条精神，在施工合同无效且工程经验收又为不合格工程款，无论是施工单位还是实际施工主体均不应认定工程款优先债权。
叁、工程价款优先权的行使范围与限制。
《合同法》第二百八十六条规定，工程价款优先权仅是以实际施工范围内的工程在变现款优先受偿。因为破产程序是一种概括性执行和分配制度，特别是在办理房地产公司破产清算时，同一建设工程可能同时存在消费者购房利益的特别保护、工程价款优先权、以及法定抵押权等多种优先权并存等情形。为充分保障施工单位及其它债权人的合法利益，有必要对如何合理界定工程价款优先权行使范围进行研判。
（一）破产程序中涉及的法定优先权概述。
1、建设工程抵押权的行使范围。其内涵实质包括两层含义，所抵押担保的债权范围和抵押物的范围。
第一层面所抵押担保的债权范围。由于抵押权是根据当事人的意思自治原则所设立，所以也需根据双方当事人所抵押合同中所约定的内容具体确定，一般包括主债权、债权利息、以及实现债权的费用等。为此，核实抵押债权中要充分注意当事人之间所约定的内容，以及相关法律规定进行区分确认。
第二层面即为抵押物的范围。根据《物权法》规定，建设工程设定抵押权时，该工程应当是已办理产权登记的建筑物、或者是已办理审批的合法在建工程；同时设定建设工程抵押时，所抵押效力及于土地使用权；但当抵押土地使用权时，其地上新增的建设工程不再抵押范围内。据此，在确认建设工程的抵押权范围时应当充分甑别土地使用权、以及新增建筑物的是否在抵押范围内。
2、对于建设工程款优先权的范围。确认建设工程款优先权同样需要查明工程款的范围及施工工程量范围这两个基本事实。
根据《合同法》以及有关司法解释，工程款优先权的行使范围仅限于优先权主体实际施工范围的工程变现价款优先受偿；非施工范围内的工程变现款不再优先受偿范围内。实务中，由于各施工主体所实际施工的范围或工程量，往往是相互交叉并最终形成物的混同，故而，当出现多个施工主体同时为一幢建筑物施工时，区分自各的施工量以及在建筑物中的价值比或工程量比就显然尤为重要。
而另外一个层面，也是实务中比较容易忽略的就是可以优先受偿的工程款的范围。根据最高院对于建设工程优先权的《批复》及《工程施工合同解释（二）》相关规定，建设工程款优先受偿的范围根据国务院有关行政部门的规定执行。而施工主体主张的逾期付款利息、违约金、损害赔偿金等均不属于优先受偿范围内。而建设部在《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》明确规定，建设工程款由由直接费、间接费、利润和税金四部分组成。
根据现有司法实践，对于未完工程的预期可得利润不应界定为建设工程价款范畴中的优先债权；对此最高院民一庭主编的《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中也是支持该观点。这就需要在审核工程款债权时，应当注意区分与把握。
3、购房消费者的优先权保护范围。最高院在对于建设工程款优先权《批复》首次作出规定，消费者或者购房户在交付全部或者大部分购买款后，施工单位在主张工程款优先受偿权时，不得对抗该商品房的买受人。这是我国以司法解释的形式，对购房消费者的利益给予优先保护。此后最高院在2015年实施的对于《办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的第二十九条同样作出更为详细的规定，即购房户消费者已签订合法有效的书面买卖合同并且实际支付的购房款超过百分之五十以上，而该购房户系用于居住需要且其本人名下又没有其它居住房屋时，人民法院不得对仍登记在房地产开发商名下的该套商品房采取强制执行措施。
对已支付全部或者大部分购房款的消费者给以特殊的保护，正是基于生存利益大于经营利益，为优先保障居住权而设置的规定。上述规定虽是针对执行程序中所作出的，但是在破产案件司法实践中也是完全可以适用。特别是在房地产公司破产中，该规定已成为对购房户利益给予优先保障最重要的法律依据。
（四）、破产程序中的多个优先权并存时的冲突解决机制。
1、多项工程款优先权并存。破产程序中，特别是涉及房地产公司破产清算时，往往已办理建筑物区分所有权证，即已全部分割并办理单套商品房不动产权。如果此时存在对桩基、土建、水电安装工程，或者对道路、绿化、消防等单项工程享有优先受偿权时，此时不宜一一对应单项工程的变现价款分别享有优先受偿权，而应针对属于破产财产的商品房依法处置后扣除土地使用权所得价款以外部分（即建筑物本身的变现价款）按单个工程价款优先债权比例分别执行优先清偿方案。具体理由如下：
房地产公司破产清算时，由于道路、绿化、消防等单项配套工程的成本已实际分摊至每一套商品房的总房价中，此时已实际形成物的混同，故而不宜再对该单项工程进行单独评估，而应对商品房在评估环节直接区别房款及土地款。
成片建区的商品房住宅小区，往往存在分标段由多家施工单位分别承建主体工程，由于销售环节存在一定的随机性，即每一幢中的单套商品房销售的总量会因为开盘时间、户型面积有所不同；而破产公司对于施工单位的付款行为与施工范围内的商品房销售量并没有直接关联性，若机械地以各施工主体施工的工程为单位分别计算剩余商品房中房款的变现价，并单独区分各施工单位的优先受偿权金额，形式虽符合法律规定，但却存在明显的不合理性，也容易造成实质上的不公平。
由于缺乏必要的法律依据，作为破产实务的法律工作者，在执行该分配方案时，应当注意事先获得债权人会议决议通过、或者单独组织召集各工程款优先债权人对该方案进行决议；以避免法律滞后所带来不必要争议。
3、工程款优先权与抵押权并存。抵押权与工程款优先权并存时，应当遵循工程款优先权优先于抵押权受偿的原则。
最高院在2002年《批复》中就已经作出明确规定。该清偿顺位由于司法解释规定的比较详细，实务操作中不易产生争议。但在房地产公司破产清算中，应当注意以下特殊情形：
目前我国已经实行不动产统一登记，而不动产处置时对于建筑物及土地使用权需整体变现，已办理建筑物区分所有权的商品房更是如此。故而在处置该类不动产时，在委托评估时就应当对该不动产中土地及房屋的价值分别作出评估，不动产的实际变现价款应当根据各自的价值占比，分别统计土地使用权变现价款和建筑物变现价款。工程款优先债权人仅对建筑物本身变现款享有优先受偿权，若有剩余款项才能顺位清偿抵押优先债权；而针对土地使用权变现价款则仅能用于清偿抵押优先权，即便是存在剩余款项也不能用于清偿工程款优先债权。
针对实务中，施工单位向抵押权人出具放弃工程款优先权的承诺书，原则上不予认可。而破产实务工作中，针对是否损害建筑工人的利益，主要可以从以下几方面进行审查：
（1）已付工程款在总工程款中比例，根据一般建筑行业测算，建筑工人物化的劳动价值在30%左右。
（2）认定抵押权优先于工程款优先权时，对于工程款的实际分配款是否可以足额满足工人劳动力物化的成本。
3、工程款优先权与购房户优先权并存。根据最高院2002《批复》以及《办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定，商品房买受人为了居住需要在签订合同后，已经支付50%以上购房款的，对于该购房户的利益应优先于工程款优先权予以特殊保护。在破产实务中，无论是已完工并符合交付条件的商品房、或者未完工的烂尾楼项目在破产程序中实施复建或项目整体出售变现时均应采取优先保护措施，并尽可能给予购房户一定的选择权。具体优先保护的形式主要有以下两种：
（1）购房消费者可以通过选择继续履行合同方式主张对已购商品房的优先保护。在破产程序中实施项目复建，则由管理人代为履行交房义务；在烂尾楼项目整体处置中，可以在处置方案中明确，项目受让方在项目完工时，按原商品房买卖合同的条件与该购房户补签合同并履行交房义务，原已付的购房款作为优先分配款转付项目受让方，不足部分由购房户全额补足，以最终实现对购房户的利益的优先保护。
（2）购房消费者可以通过解除商品房买卖合同的方式，主张对购房款享有超级优先受偿权。管理人在制作破产财产分配方案，应当以超级优先权方式给予优先清偿。
四、建设工程变现成本的分摊
（一）工程款优先债权款与工程变价款及优先受偿款叁者之间的关系。
1、建设工程优先债权款是经管理人审核并经法院裁定认可的某一债权人所享有工程款优先债权的具体金额。建设工程变价款，即管理人在执行财产变价方案时，通过公开拍卖或变卖方式对建设工程变价后的价款；而工程款优先受偿金额，则是工程价款优先债权人实际所获得的优先债权清偿款。叁者之间具有非常紧密的联系，却又是相互独立的概念。
2、破产程序中，以房地产公司破产清算为例，建设工程的优先债权视施工主体所实际施工量的审定价及已付工程款多少而定，存在一定的不确性。而建设工程或商品房在公开处置环节中，又将产生交易税费、评估费、以及管理人报酬等各项费用。故而，对于前述费用如何分摊在实务中也需要进一步明确，因为这不仅影响建设工程款优先权实际受偿的金额，同时也会对其它债权人的债权受偿金额或受偿率产生实质性的影响。
3、如某破产案件中，工程款优先债权金额为100万元，该工程的拍卖成交价也是100万元，变现环节中产生流转税费5万元、工程评估费为2万元。实务中有两种优先清偿方案，第一种方案为工程价款优先债权人直接受偿100万元变现价款，因该工程变现所产生的税费及评估费列为破产费用；第二种方案是在该工程变现款优先扣除实际发生的税费及评估费7万元，工程价款优先债权人对剩余部分的93万元优先受偿，未受偿的7万元列为普通债权参与破产财产分配。
（二）建设工程变现环节中所产生的费用应列为变现成本。
1、2017年最高院《对于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》未实施前，在破产案件办理过程中，破产财产的处置往往参照执行环节中的处置方法，破产财产拍卖成交后因办理过户所发生一切税费均明确由买受人自行承担，故而拍卖成交价往往与实际变现价是一致；而由于评估费又是针对整体破产财产所发生，因为数额小，法院及管理人并没有将此作为工程变现成本进行充分考虑。2017年由于最高院在对于网络司法拍卖规定已经明确，对于标的物在执行网络司法拍卖中所形成的交易税费，依照相关法律法规的规定，由买卖双方各自负担。这种情形下，无论是建设工程或抵押物在实际变现环节中都会产生大额的交易税费以及其它变现成本，为此实务中需要进一步厘清前述税费及评估费等变现成本如何分摊。
2、根据对现行法律规定的梳理并结合工程款优先债权的性质分析，建设工程变现环节中所产生的税费及评估费等变费用应列为变现成本优先扣除。具体理由如下：
（1）工程款优先权在破产程序中认定为对特定财产享有担保权的债权，在前文中已经充分阐述。同时，最高院在《〈〉解释》第七十四条明确规定，对抵押物变现所得的价款，应先行清偿实现抵押权的费用。据此对建设工程的变现成本在变现价款中优先扣除完全符合现行法律规定。
（2）2017年前司法网拍新规执行前，建设工程变现环节中产生的税费一直是由买受人承担，实质上是将变现环节中产生税费通在变现价中已实际通过降低成交价的方式隐形分摊；而新规定执行后，建设工程变现环节中产生的税收是在成交价款中扣除，实质上是通过提升成交价再扣除税费方式分摊。理论上，建设工程的成交价是通过充分的市场竞争方式所形成的，而作为买受人对于拍卖标的物的最终所应支付的总额往往是有自己的预判，只是在不同的税费负担体制下，最终报价往往也是一致的；所以两种不同的处置方式并不会对建设工程的实际变现价款产生影响。只是2017年新规执行后，需要管理人在制作分配方案中对于产生的税费应提前分摊在各破产财产的变现价款中。
（3）建设工程的变现环节中所产生的税费及评估费等费用实质上仅为建设工程的处置变现而必须发生的费用；在该工程的变现款中提前分摊也是公平合理的。否则，如果列入破产费用由非建设工程以外的破产财产进行分摊恰恰是损害了其它债权人的利益，造成实质上的不公平。
（叁）、工程款优先债权的管理人报酬由该债权人自行承担，不应列为破产费用。
如前所述，工程款优先债权在破产程序中参照对债务人特定财产享有担保权的债权认定，当然其管理人报酬收取也应当参照最高院《对于审理公司破产案件确定管理人报酬的规定》第十叁条规定，单独向该工程款优先债权人收取，而不应在破产财产中提取。
当然，管理人向工程款优先债权人收取管理人报酬除应遵循法定标准外，也可以与该工程款优先债权人通过协调方式确定。
结语
现行《破产法》及相关法律对于工程款优先受偿权在破产程序中的法律适用问题缺乏明确、完整、系统化的规定；特别是在房地产公司破产程序中，工程款优先权与抵押权、消费者购房权利优先保护相互冲突时如何解决顺位清偿，以及工程款优先债权人身份确认、工程变现成本的分摊等问题矛盾比较突出。现通过总结房地产公司破产实务，从工程款优先权的法律性质之争着手，进一步明晰工程款优先权的行使范围与限制、以及工程款优先债权人的范围；梳理实务中工程变价的成本分摊的原则。为工程价款优先受偿权在破产实务中的法律适用，梳理了理论脉络，厘清了实务操作相关具体问题的解决思路。
浙江银湖律师事务所
叶国庆 13705723378
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