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祝 晶 浙江六和（湖州）律师事务所
王 军（实习）浙江六和（湖州）律师事务所
【摘要】通常民法意义上所讲的订立合同是一个相互处于平等地位的双方当事人的意思表示达成一致的过程。但在行政协议中由于行政主体的公权力的介入，合同双方处于不完全对等的关系中，由此造成了公权与私权、公法与私法的交汇和冲突。若过度强调公权力，则协议将沦为一纸空谈，回归到纯粹的强制性行政管理的状态；若过度强调私权，弱化公权，将会导致行政协议逐渐失去公权性质，并因此无法实现行政协议的初衷，失去了行政管理的用途。因此如何准确界定行政协议的概念和外延的一个非常重要的问题。但现有法律规范对行政协议的概念描述较为模糊，也存在不当扩张或缩小解释行政协议范围的嫌疑。所以应该从行政协议产生的原因、其区别于传统行政方式的优越性、目的性等方面对其进行分析，以此来准确界定行政协议的概念及其判断标准。
【关键词】行政协议 判断标准 市场行为
一、&苍产蝉辫;引言
行政协议是一种新兴的行政管理手段，其主要是采用以与民事主体通过签订合同的方式达到行政管理的目的，并造成行政权利义务的变动。行政协议这种行政方式有益于充分发挥相对人在受到行政管理时的能动性，以此来保护相对人利益，这是一种灵活的行政管理手段。
之所以需要明确行政协议的判断标准，主要是在于现代法制环境已充分显示出了该问题的必要性和紧迫性。其中，必要性主要表现在以下几个方面：一、明确行政协议的判断标准能够为行政协议这种行政新兴的行政行为突破传统的私法规则提供充分的正当性和理论支持。行政协议既具有公法所规范的行政属性又具有私法规范的合同关系的属性，在此类行政法与民法的融合交叉领域中，公法规则和民法规则交织存在。所以需要建立特殊的规则来明确行政协议的判断标准，这将为行政协议突破私法的局限规范提供正当性。二、明确行政协议的判断标准能够解决行政协议的外延确定问题。因为行政协议概念不明将会导致无法准确界定行政协议的范围，从而造成其范围不当扩张或缩小，使行政协议制度失去其实质作用。因此，建立明确的、易于确认的、能够形成共识的行政协议的判断标准，有利于行政协议这一制度在实践中有法可依。叁、明确行政协议的判断标准能够为行政协议争议的解决方式打下基础。不当扩张行政协议的范围，容易导致行政机关因为公权力打破合同严守原则，损害当事人利益，也会对政府公信力造成影响。而明确行政协议的判断标准，将为有关行政协议争议的救济途径提供基础，保障交易安全，为相关案件提供法律支持。
明确行政协议的判断标准的紧迫性在于：在司法实践中，很容易将行政协议与民事合同混淆，造成做出对行政机关不利或对相对人不利的判决。
自2015年《行政诉讼法》修改以来，有关行政协议的裁判文书的数量逐年上涨，且增长速度逐年加快。由此可见在司法实践中，行政协议的概念逐渐被更多法院所接受和采纳，行政协议的领域在飞速发展。由于现行法律规范的模糊性规定以及部分领域的空白，实务的增多将会导致争议的放大，因此准确定义行政协议并明确其外延就成为了一个亟待解决的问题。
因此本文将在明确行政协议的概念的前提下，讨论以是否具备市场行为作为标准是如何在行政协议的判断标准中发挥作用的。
二、&苍产蝉辫;“行政协议”的正当性论争及其肯认
一直以来，对于行政协议的正当性问题就饱受争议。通过查阅有关资料可以看到，不少学者仍然对行政协议的正当性存在质疑。
麻锦亮教授认为，行政机关应当在其法定职责范围内对如何进行行政管理以及行政管理的方式享有一定的自由，而这恰恰也正是行政协议的合法正当存在的可能性之所在，依法行政并不当然排除行政机关所拥有的部分条件下可以进行自由裁量的权力。余艳敏提到，民法学界认为，行政机关所享有的行政优益权会导致相对人权利无法得到救济。如果不当扩张行政协议的范围会导致把有些本应属于民事合同范畴的协议认定为行政协议，并最终通过行政诉讼而非民事诉讼的方式解决争议，这会放大使行政相对人的弱势，从而将其置于非常不利的境地。但是行政法学界则认为，否定行政协议的正当性及其存在是不切实际的事情。行政协议的存在也不可能被否认，行政协议目前已经成为了一种广泛的行政活动的方式并被世界上大量国家所采用。
行政机关通过约定的方式与行政相对人签订的行政协议并不当然增加相对人的义务，反而可能有利于相对人的利益保障和实现。例如政府特许经营协议、矿业权等国有自然资源使用权出让协议等，这些协议在本质上是将原本属于国家的自然资源使用权等不属于相对人的权利通过行政许可的方式赋予相对人。不仅没有增加相对人义务，反而给予相对人新的权利。因此该种约定而达成的行政协议并未违反依法行政的要求。
行政机关在其职责范围内拥有一定的对特定事项进行自由裁量的权力。在法律允许的范围内，行政机关采取何种方式进行行政管理应当是自由的，行政机关对此有自由裁量的权力。在双方均同意的情况下，行政机关通过签订行政协议的方式来进行行政管理并不违背民众的朴素观念。我认为一种被人民广泛接受和认可的行政管理行为不应当被法律规定为违法行为。
较多民法学者对行政协议的界定问题仍然存在疑问，认为即使行政协议存在，也应当受到民法合同编的调整。而行政法学者大多认为行政协议与民事合同存在显着区别，二者应当区别对待，不能简单地仅以民法合同编的规范来调整，这样才有利于合同纠纷的处理。但是在社会高速发展的大背景下，行政管理也需要不断更新管理手段来适应社会发展，保障行政权力的高效行使。现有的合同及行政法律规范均不能很好地规范行政协议，出台对于行政协议的法律规范显示出其急迫性。
在2004年国务院出台的《全面推进依法行政实施纲领》（下称《纲领》）中提出，要改革行政管理方式。要“充分发挥行政规划、行政指导、行政协议等方式的作用”。“行政协议”即我们现在所述的行政协议。《纲领》在制度层面认可了行政协议的存在，并将其视为是一种积极的、有效的、正面的行政管理手段。要求行政机关充分发挥主观能动性，发挥行政协议的优势，推动行政管理方式革新。以行政协议进行行政管理的方式符合高效便民的基本要求，符合行政管理方式革新的宗旨。
2014年修订的《行政诉讼法》第十二条第十一款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。这表明修订后的《行政诉讼法》真正在法律制度的层面上认可了行政协议这一行政方式之正当性。
同时还可以看到，修订的《行政诉讼法》还规定了行政协议争议的司法救济手段——行政诉讼，法院在实践中能够以行政诉讼的手段对行政协议进行规制。但是在遇到行政协议的有关案件时，应当清晰地看到，民法是行政协议在立案审理过程中不可回避的问题，在行政协议的立案审查过程中，我们既不能单纯地适用行政法规范或是民法规范，也更不应当认为行政协议只是民法与行政法的简单合并，而应当将其看作是一种民法与行政法的充分交融。所以在审理有关行政协议案件的时候应当在民法的协议性上与行政法的行政性上寻找到一个最佳的平衡点。法官耿宝建认为此次《行政诉讼法》的修订将行政协议囊括进行政诉讼的受案范围，是一种法制的进步，这一修改主要的优势在于以下几点：1、能够通过对行政协议进行司法监督来判断其合法性进而实现维护公共利益；2、在行政诉讼的过程中既可以审查合同是否合法正当完全地履行，还可以通过对行政机关主体的审查以及程序的审查，监督行政协议从产生到消灭的全过程中的行政行为是否合法，以及采取行政协议的手段是否恰当等。因此，通过行政诉讼的方式能够较为全面地监督和制约行政机关利用行政协议的行政行为。
2019年11月27日，最高人民法院公布了《最高人民法院对于审理行政协议案件若干问题的规定》（下称《解释》），《解释》的第一条就界定了行政协议的概念：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”
从《解释》中我们可以看到，作为从法律层面对行政协议概念的确定，主要是考虑了行政协议与民事合同的各项区别和各自特点等，并据此来对行政协议进行定义。行政协议合法有效应当包括符合四个要件：协议的主体要件、协议的目的要件、协议的意思要件以及协议的内容要件。对该四要件进行分析，第一是协议的主体要件，这要求在行政协议中行政机关应当作为一方当事人，另一方当事人为一般的民事主体。第二是目的要件，该要件要求行政协议订立的目的应当是“为了实现行政管理或公共服务目标”，即订立协议的目的是为了社会公共利益。第叁是意思要件，即行政协议不是行政机关强制订立的，而应当是以协商的方式订立，在行政协议中要求双方之间应当依据真实意思表示达成合意。第四是协议的内容要件，要求行政协议的内容和产生的结果设立的不是民事上的关系，而是基于行政法产生的权利义务关系。
虽然《解释》定义了行政协议的概念，但从论述中可以看到《解释》中所采取的字眼都较为模糊，就会导致整体上对于行政协议的认定标准较为模糊，容易造成不当扩张或缩小行政协议的范围。在新的法律法规以及司法解释发布以后，检索各类对于行政协议的期刊及论文，也可以发现各类着作也主要是着重于行政协议是行政机关进行行政管理的一种新兴手段或者是主要考量行政协议的目的是为了实现行政管理、行政机关在行政协议关系中享有行政优益权，拥有超越合同相对人的单方面权力等标准。将这些理论应用在解释和认定合同的一方当事人是行政机关的时候，在区别部分单纯的行政合同时能够具有高效便捷准确的特点。但是，如果将公益性、实现行政管理职能、具有行政优益权等判断标准用于衡量和判断兼有行政因素与民商因素的合同，诸如政府采购合同、农村土地承包合同、国有建设用地使用权出让合同等，从检索到的对于行政协议的结果来看，则情况复杂，存在巨大争议。
1.目前学界存在几种观点，但均未能准确界定行政协议的范围
主体说。主体说认为只需要考虑协议的当事人主体，只要是行政机关是一方当事人则该类协议都应该被归入行政协议的范围。此种判断方式简单清晰明了，但过于单一和绝对，其并不能准确地揭示出行政协议和民事合同的本质区别。根据《民法典》规定：“机关法人可以从事为履行职能所需要的民事活动”。应当区分行政机关在不同行为活动时具备的不同的身份地位。在行政机关参与民事活动时，与另一方当事人不存在管理与被管理的关系，不具备拥有行政权力的合法条件，因此此时行政机关应与对方当事人处于平等地位。双方当事人不存在管理与被管理的关系，此时的行政机关不应当享有行政优益权。若将此类合同纳入行政协议的范围将打破民事合同双方的平等地位。如果出现这样的情况，那么根据行政优益权，行政机关在合同履行过程中就拥有了单方变更权、解除权等权利，这会导致行政机关在合同履行过程中拥有任意性，合同对行政机关的约束消于无形。无法保障另一方当事人的合法权益，当事人将失去期待利益，不利于市场经济的自由发展，而政府也将失去公信力。
目的说，目的说主张判断一份协议是否属于行政协议的范畴的关键是看订立协议的目的。若目的是为了进行行政管理或实现社会公共利益，则应当认定该协议是行政协议。但是单纯采用目的说将导致行政协议范围的不当扩张和过度解释，导致民事合同被划入行政协议的范围。主要原因有二：一、公共利益的概念模糊，会过分扩大因果关系。公共利益的外延模糊，有高度不确定性。本质上以实现公共利益的目的为出发点应当是行政机关的职责所在，乃至行政机关设立的目的就是为了社会公共利益。但这显然过分扩大了因果关系，将此类合同解释为行政协议是不合理的。二、概念模糊会给予法官过大的自由裁量权。由于上述过长的因果关系链条，将导致争议解决时法官拥有过大的自由裁量权。法官可以在任意处截断因果链条，从而导致同一合同在不同处截断因果链条而被认定为不同的性质。以办公用品采购合同为例，若在采购办公用品是行政机关是为了保障自身需求处截断因果关系，则该合同不应当认定为行政协议。但若是在保障行政权力顺利行使处截断因果关系，则可以认为行政机关购买办公用品也是为了实现社会公共利益，该合同就应当认定为行政协议。由此可见，在何处截断因果关系将导致完全不同的结果。
要素说，也就是认为行政协议应同时具备概念里的四要件，姜明安教授认为，行政协议是一种行政机关以实施行政管理为作为其签订协议的行为的目的，并且通过与行政相对人协商达成合意的一种双方行为，这种行为兼具行政性、合意性与法定性。归纳起来有以下几个特点：1、合同的一方须为行政主体；2、合同内容关乎行政管理的公共事务，兼具妥协性；3、行政主体享有行政优益权，但必须依法行使；4、合同相对人享有订立合同选择权与协商权；5、合同适用范围应具有法律依据，至少不违背公共利益的要求。
意思说，认为只要行政机关与行政相对人的双方意思表示一致而订立的协议就是行政协议。行政协议虽然是一种广义行政行为，在行政协议中行政主体必然享有行政优益权，但是这并不当然否定行政协议所具备的合意性以及契约性。应当看到的是，在行政协议的订立过程中行政机关必须充分给予行政相对人表达意愿的权利，以达成合意作为订立行政协议的前提，在任何情况下行政主体都不得强迫相对人签订行政协议。同时行政协议应当同样适用民法上的一些基本原则，例如平等自愿、诚实信用等原则。行政主体和行政相对人都应当遵守和履行行政协议约定的义务，否则就应当承担相应的违约责任。
2.依法行政应当要遵循权责统一的原则
如果从行政优益权的角度来看，若对行政协议范围的认定不适当，会导致一些情况下行政机关享有行政优益权但不承担相应的违约责任。所谓行政优益权就是行政机关作为不履行合同义务的一方，但是拥有对合同内容的强制执行权、对合同的直接解除权、违约违法的合同相对人进行处罚的权利、在特定情况下单方面变更或解除合同的权利等，也包括了对行政协议的单方解释权等。如果不当扩张了行政协议的范围，会使行政机关利用行政协议的方式来保证自己的高权性但同时不受行政法的制约，逃避监督和责任。行政优益权设立的初衷和存在的意义就是为了保障行政机关能够高效地充分地履行其职责，从而在法律上赋予的行政机关在行政协议中享有的优先权利。行政协议在本质上是一种行政行为，行政机关在行政协议中代表的是社会公共利益，由此而产生的优先性使得行政优益权的存在具备相应的合理性。但行政优益权的存在不应当成为行政协议的掣肘。
在此我认为以是否具备市场行为性作为判断行政协议的依据较为合理。
公司在市场中采取的各种市场交易等行为的目的是为了追求利润的最大化。市场行为是公司为实现其既定目标而采取的适应市场要求的调整行为。从经济学的角度来说市场行为是一个清晰、明确、成熟的学术概念。而将此概念引用在行政协议的概念中，能够保证概念的准确和稳定，并使得该项规范容易理解与判断。
行政协议在本质上就与民事合同存在着大量的区别。在这些区别中最重要的一点就是，当行政机关以行政管理者的身份出现并参与与行政相对人签订合同的过程时，行政机关的该行为本质上是其在行使行政权力，而不是进行自由市场交易的行为。例如，行政机关签订的政府特许经营协议，其本质上是一种政府进行行政管理的方式和手段，是政府对国有资源和社会公共资源的控制和管理。此种协议虽然在表面上具有合同的形式，看起来合同双方当事人之间是一种平等的法律关系，同时也具备了协议的外表，但是这种协议在实质上并不是一种市场行为，它并不遵循市场的等价交易的交易原则，这其实是行政机关的一种行政权力的行使方式，是一种以协议形式来替代普通行政行为的手段，因此该协议具备公权力的属性，并不能完全适用民法上要求的等价交换、自愿公平等原则。马克思指出：“行政是国家的组织活动”。这揭露了行政活动的本质，说明行政机关的行政活动在行为过程中最直接地体现了国家职能。正是因为行政活动本质上是一种非市场行为，而是以实现行政管理目标为目的的，因此，行政机关为了实现行政目标的现实需要，应当享有单方定价权、单方变更权、单方解除权等权力。
1.行政协议本质是一种行政管理手段
行政协议与民事合同不同的地方，最重要的一点在于行政协议的直接目的和民事合同不同。行政协议是行政机关执行公共事务或者履行行政职权的一种手段，行政协议的内容涉及国家和社会的公共事务。
行政机关订立行政协议实际上是通过合同的形式来设立行政法意义上的权利义务关系，是在履行行政管理职能，所以行政协议应当受到行政法的制约，同时由于手段的特殊性适用民法规范。因为其本质是一种行政管理手段，行政机关在这种情景下具有主导地位，因此并不能完全适用民法平等和等价交换等原则。失去了等价交换原则，协议也就不受市场经济的影响，因此该协议不具备市场性。市场性应当是追求利益最大化，而为了社会公共利益的实现有时必将失去经济利益。行政管理与经济利益有时是存在冲突的。例如为了保护环境、保护生态而限制公司的生产规模、要求安装污水处理装置等，实质上是牺牲了公司的经济利益，也就不符合市场性，不是一种市场行为。因此行政协议并不是追求利益最大化，也就不具备市场性。行政协议作为一种行政管理手段仍具备公法上的强制性。
行政协议是一种传统行政行为的替代手段和方式，所以行政协议在本质上依旧是一种行政机关行使行政职权的方式，是行政机关的一种行政行为，因而其具有非市场行为性。“行政协议是直接执行公务的活动，而非单纯私人间事务之处置”，行政协议的内容是设定行政法意义上的权利义务关系。
在行政主体参与的民事活动中，合同的订立遵循《民法典》原则，符合合同编的规范，是平等主体之间订立的符合市场规律的合同，是公司追求利益最大化的体现，所以此时的合同是具备市场行为性的民事合同。
2.以是否具备市场行为能够避免过分扩大或缩小因果关系
前文提到，在何处截断因果链条将导致完全不同的结论。如果把较为遥远的因果链条也收入到行政协议的判断标准中，就会导致认定的条件和手段太过于简单和宽泛，将产生于类似前文目的说的效果，因此结论将是行政机关签订的民事合同也属于行政协议的范围；但是如果不考虑较为遥远的因果链条，例如如果仅仅以最接近其内容关系的第一个因果链条作为一项判断标准，那么，在审视该具体合同的时候就会发现其距离行政管理职能相对较远，因此便会导致该具体合同不会被认定为行政协议，而是属于民事合同的范围。但是以是否具备市场行为，即是否具有市场行为作为行政协议的判断标准就能够避免此类的情况。在这方面，英美法系中对于合同的“近因理论”或许值得我们借鉴和参考。在合同发生违约时，违约方仅对因果链条中最近的行为负责并赔偿损失，而对较远的原因不负责任，由此来实现公平与合理，平衡双方利益。特别是，如果在这个过程中由于不可抗力等原因产生了某些新介入的事件，就会中断因果链条，那么在改该原因产生之后而造成的后果与原来的违约的因果关系就将被切断而导致不存在因果关系了。因果链条实质上是一条单向的、无止境的路径。如果要求违约方对因果链条上全部的损失负责将会导致违约方的负担过重，甚至使责任延续过长，将最小的违约行为的责任放大到无法承担的地步。借此理念来分析行政协议，以上文行政机关签订的办公用品采购合同为例，行政机关产生购买需求，需求促使行政机关寻求购买途径，而后采购合同的订立，采购保障行政机关的正常运转，行政机关的正常运转使行政权力顺利行使。在此因果链条中离合同订立最近的因在于购买行为。所以根据“因近理论”，应当在此处截断因果关系。截断后再来判断，购买而导致的合同的订立行为是行政管理手段还是民事行为。此情境显然也是公司追求利益最大化的过程，是一种市场行为，因此这应当是一种民事合同。吸收较为遥远的因果链条并不合适，而借鉴英美法上的“近因理论”，选取最近的因果链条则更为恰当。
1.市场行为标准符合社会环境
行政协议本质上是一种行政行为，是行政机关行使职权的一种方式。借助市场行为的概念能够较为方便地辨别一份合同是民事合同还是行政协议。由于现代社会飞速发展和复杂多变，对行政权力高效行使提出了更高的要求。行政协议通过协商的途径能够充分发挥行政机关和行政相对人的主观能动性，在保障双方利益的前提下高效实现社会公共利益。
2.市场行为标准符合法律规范
《解释》中的四要件均可以通过市场行为得到体现。以市场行为标准可以判断行政机关在合同订立过程中是行政主体的身份还是民事主体身份，可以判断合同的订立造成的后果，可以判断合同目的是否是为了实现行政管理和公共利益。
以是否具有市场行为性作为判断标准能够避免过度解释，在适当处截断因果关系，防止法官拥有过大的自由裁量权，避免公权力的滥用，保证公权力的稳定、便捷、公开公正的实施，同时又能维护市场秩序，保护相对人利益。
根据以上所述，订立合同会产生权利义务变动的法律后果，若一份合同具备市场行为性，则我们可以将该合同排除至行政协议之外。只有具备非市场行为性的合同才有可能产生行政法意义上的权利义务变动的后果。
在涉及行政协议概念的时候应当坚持主体客体、主观客观相统一的原则，将作为行政管理主体的身份出现的订立协议的行政机关和行政相对人作为主体，以实施了订立行政协议的行为为主观，以实现了行政权利义务的变动为客观。以具备是否市场行为性作为判断主观客观的标准，由此综合考量，才能较为准确定义行政协议的判断标准及其外延。
就目前来看，在我国对于行政协议的认定也正在走向开放，但是由于《行政诉讼法》中只明确规定了两种行政协议的类型，地方各级立法中又采用授权说的标准，要求法律、法规、规章有明确规定的协议类型才能够认定是行政协议，也就是通俗所讲公权力的法无授权不可为。这一法定允许的硬性要求使得司法实践中对于行政协议的认定束手束脚，对于行政协议范围的确定过于狭窄，同时这也违背了大多数国家和国际上的立法潮流。因此，我认为我国应当逐步确立一种开放的行政协议范围。行政协议制度应当适用反向排除的方式来确定行政协议的范围，也就是说，我国应当允许行政机关在原则上可以采用行政协议这一行政手段来实现行政目标，除非法律明确禁止或者不适合不应当采用合同的方式来完成。
广泛应用的行政协议所存在的巨大争议性迫使急需尽快确立相关领域的法律法规，明确行政协议的概念，提出行政协议的判断标准是重中之重，我国目前在相关领域还缺少完善的法律法规和实践经验，行政协议的领域仍然任重而道远。
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