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胡云飞 浙江苕溪律师事务所
王 璐（实习）浙江苕溪律师事务所
【摘要】随着公司法最新修订版本的出台，债权出资作为一种新型的出资方式，其在公司资本结构中的地位日益凸显。“债”与“股”的转化之间，本身具有理论基础和深厚的实践经验，此次公司法新修订版本的出台，为债权出资提供了法律依据，同时也带来了一系列新的法律问题。债权出资作为一种灵活的出资方式，对于促进公司资本的流动和优化公司资本结构同时也蕴含着更大的风险。在“债”与“股”的转化之间，也往往代表了股东与债权人之间的零和博弈，如何避免风险，实现合作共赢是个需要深刻思考的话题。本文也将对新修订公司法下债权出资的若干问题包括债权出资的相关概念、债权出资的细分、预防公司资本亏空问题、虚假债权出资等进行深入探讨。
【关键词】债权出资 债转股 零和博弈 虚假债权
一、“新”“旧”公司法对于债权出资的规定。
现行的《中华人民共和国公司法》对于股东出资有以下主要规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。对于债权出资的部分系“没有明确禁止”。
2023年新修订的公司法第四十八条“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”明确规定了债权可以作为股东的出资财产，包括股东以对公司或第叁人的债权出资。
早在2014年的《公司注册资本登记管理规定》（2014年2月20日国家工商行政管理总局令第64号）就详细列举了债权出资的条件，第7条规定：“债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。转为公司股权的债权应当符合下列情形之一：（一）债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；（二）经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；（叁）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的，债权人对债权应当已经作出分割。债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。”2022年《市场主体登记管理条例实施细则》第 13 条第3款也规定：“依法以境内公司股权或者债权出资的，应当权属清楚、权能完整，依法可以评估、转让，符合公司章程规定。”此次修法，本条是从公司法典的高度肯定债权可以用于出资，有利于资本市场的发展繁荣。
事实上债权出资即债转化为股，理论上来说“债”与“股”，具有同一性，“股”本来就是一种特殊的“债”，“债”转化成“股”天然上就具备可行性。在2023年修订公司法之前，就已经有很多实践。但是审判实务中仍有争议，对于相关手续是否已经办理来侧面审查是否属于出资。
在天沃公司与西宁华旺公司股东出资纠纷再审一案中，法院认为：本院经审查认为，对于华旺公司出资是否到位的问题。2013年12月10日，华旺公司与鑫旺公司根据《资产评估报告书》签订《债权转股权协议书》，约定华旺公司对鑫旺公司债权11.2亿元中确定转股债权总额为9亿元，华旺公司以9亿元的债权资产向鑫旺公司出资，鑫旺公司形成股东会决议，华旺公司以其对鑫旺公司的债权9亿元转增股权。根据华旺公司提交的资产评估报告、验资报告、审计报告以及承兑汇票，可以证明西宁华旺公司已履行了出资义务，且办理工商变更登记手续。故法院认为华旺公司出资已经到位。
此次修订，给了审判债权出资是否出资到位一个非常明确的导向作用，即更加考量双方的合意而非形式上的要求。
二、“债”与“股”的零和博弈、利与弊的衡量。
在追求效率、瞬息万变的商事活动中，资本的力量是巨大的。接受债权出资对于充实公司资本、加强融资能力、盘活公司资金链条等具有非常重要的作用。但债权出资的特征：（1）意定性；（2）非支配性（3）非公示性；可见公司接受债权出资的风险比较大，尤其是对第叁人的债权。
在案例王龙与江苏柏伦宝船业有限公司股东出资纠纷上诉案中，再审法院认为王龙在柏伦宝公司的两次增资过程中存在虚假出资行为。其中王龙以苏常公司对柏伦宝公司享有的29926077.7元债权作为王龙对柏伦宝公司的出资。经审查，苏常公司系以现金款项汇入柏伦宝公司的方式取得上述债权，但是上述款项均是柏伦宝公司以对外支付其他单位应付工程款等款项的名义，将案涉款项全部转移汇入至苏常公司，再由苏常公司最终返还汇入至柏伦宝公司，故应认定苏常公司对柏伦宝公司并不实际享有债权，苏常公司与柏伦宝公司之间并不存在真实的合法债权债务关系，案涉26笔款项流转的实质是为了虚假出资。在柏伦宝公司对王龙两次虚假出资的情形提供证据予以证明的情形下，王龙应当对其出资真实到位承担举证责任，而王龙提交的证据并不能证实苏常公司就案涉款项对柏伦宝公司享有真实的债权，故应当承担举证不能的法律责任。认定王龙应履行认缴增加出资资本的义务。
可见债转化为股不光是债权人与公司股东之间的“零和博弈”，还有公司大股东和小股东之间的博弈。债权出资在盘活经济、灵活融资、充实资本等方面具有巨大的作用，但同时也具有巨大的风险，尤其是以第叁人的债权出资。
故如何合作共赢，如何防止满盘皆输，将对公司的经营者、投资者的能力和魄力提出更大的挑战。在公司法中也早就有“债”转化为“股”的类似的规定和实务经验。
1.破产法中的“债转股”。
通常指的是在公司面临破产重整过程中，债权人将其持有的对债务公司的债权转换为对债务公司的股权，将原本的债权债务关系转变为股权关系，以此作为解决债务问题，从而减轻公司的债务负担，增加公司的资本金，帮助公司恢复经营活力。
在最高院一经典案例中释明如果《重整计划》中每股抵债价格过高，明显偏离其实际价值，则可能损害债权人利益，违反公平原则。当事人对《重整计划》每股抵债价格是否偏高，其实际价值是否可以覆盖债权价值存在争议。应通过评估、参照市场价等方式确定债转股股权实际价值。
破产程序中的“债转股”一般情况下都是债权人的无奈选择，提高清偿率，而且这种灵活的做法，在盘活经济的同时，也有可能最后达成双赢的局面。
2.“对赌协议”——实为通过“股”“债”的相互转化来提高融资的效率。
对赌协议，又称估值调整协议，是投资方与融资方在股权性融资协议中，为了解决双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称及代理成本等问题，而设计的包含股权回购、金钱补偿等对未来目标公司估值进行调整的协议。
在对赌协议中债与股的灵活转换的过程中，融资方退步而给到投资方更多的保障，从而提高融资的同时，融资方面临更大的挑战，如果没有达到双赢的结果，往往融资方将要应对更大的现金流挑战。
司法审判实务中，有很多对于“对赌协议”的案件，相关案例《长安财富资产管理有限公司诉长城影视文化公司集团有限公司、赵某勇、陈某美其他合同纠纷案》：上海金融法院认为，本案争议焦点为《无条件受让及差额付款合同》的性质及效力问题。本案争议的法律关系实质为私募基金有限合伙公司的有限合伙人之间因对赌协议触发有限合伙公司份额的对内转让关系。
3.股份公司可转化债的发行。
可转换公司债是指发行人依照法定程序发行，在一定期间内可以依据约定的条件将债券转换成股份的公司债。
可转换公司债具有与其他普通公司债一样的债权性，即表明发行公司与债券持有人之间的债权债务关系，但还有两个特殊的属性：（1）转换性；是指可转换公司债债权人在转换期限届满时所享有的将所持有的可转换公司债转换成为发行公司股票的权利，它是可转换公司债区期于股公司债券的标志性特征。（2）流动性：是指在可转换债券转换成股票之前，可转换债券可以由投资者自由转让。可转换公司债券除转换权外，还包括本息请求权、知情权、回售权。
为了加强对债权人的保护，引入债权人持有会议规则、债券受托管理人规则。为今后的公司治理实践提供更多的指导，使得对债权人利益的保护落到实处，也进一步增强公司债券的发行，提高公司融资能力、充实公司资本。
叁、债权出资制度下可能出现的问题。
1.虚假债权出资问题。
这个问题主要是容易出现在以第叁人债权出资的问题上。虽然在防范风险的问题中，充分强调加强信息披露，公平公正评估，强调在章程中写明由该出资人承担债权实现的费用或者提供相应的担保等，但仍然无法完全屏蔽风险。
尤其是当出资人与第叁人恶意串通，虚假债权后以该债权出资的情况下，公司最终能否实现债权，在现行公司法和新公司法中都没有明确的规定。
笔者认为在虚假债权出资的情况下，根据《民法典》的规定，虚假的意思表示应该导致合同的无效，公司的债权也随之消失，应根据《公司法》中对于虚假出资股东责任的相关规定追究该股东的责任，由该股东补足出资并承担对公司损失的赔偿责任。对于涉及刑事诈骗的，该虚假债务人应与该公司股东承担相应的刑事责任，并连带承担对公司的赔偿责任。
相关司法案例杨雪青与仪征振通铜业有限公司、朱涌、谢建新、仪征市月塘镇农业综合服务中心买卖合同纠纷上诉案中，二审法院纠正了原审判决认为我国相关法律否定股东以其对第叁人享有的债权作为出资的效力。承认部分股东以债权出资的法律效力，但该债权债务人随之注销，认为该债权出资具有重大瑕疵，该股东因瑕疵出资承担相应的补充责任。
这个案例的对以虚假的债权出资的审判提供了非常重要的案例参考，即通过追究股东瑕疵出资责任来补足出资。
2.债务到期之后，债务人无法清偿的问题。
如果股东出资的债权本身是真实的或者经过了债务人确认，但债权到期后却因为债务人清偿能力不足而导致公司不能实现债权的，笔者认为这种情况不属于股东出资不实，故届时出资人不承担补足出资的责任。也即，出资股东以对他人享有的债权出资的，其是否按期足额履行了出资义务，应当根据出资当时的评估结果认定，与债权实现的结果无关。如果在评估时债权是虚假的，可以认定为出资不实；如果在评估时债权真实，即使其后债权不能实现也不能认定出资不实。这样一来，公司接受以对第叁人的债权出资的风险还是比较大的。
出于建议事前的风险防范考虑，公司可以与出资股东进行特别约定，债权出资到期不能实现时由股东进行补足。这种有效的协议能够极大地增加公司和其他股东接受债权出资的意愿，实现投资目的。
3.债权出资诉讼时效问题、保证人的保证期间问题以及出现其他以第叁人债权出资时类似问题时公司及债权人的维权手段。
主要存在于以第叁人债权出资的情况下，公司对股东的出资债权是没有诉讼时效的，但是债权却有，其中就有利益的不平衡。公司接受债权出资时，是否相当于放弃了公司对股东的出资债权的无诉讼时效的条件呢？假如超过了诉讼时效，公司又该如何维权？
根据《民法典》对于诉讼时效的规定，超过诉讼时效的债权的债务人将得到抗辩权，公司能否要求以该债权出资的股东承担补充责任？还有类似的以第叁人出资时，出现以呆坏账出资、未通知债务人未对其生效等问题时，公司如何维权？
在山东中通物流有限公司、中通汽车工业集团有限责任公司股东出资纠纷民事二审一案中，二审法院认为，注册资本是公司最基本的资产，对于奠定公司基本的债务清偿能力，保障债权人利益和交易安全具有重要价值。本案对于股东中通集团公司的出资是否到位，不能仅对是否评估、验资等形式进行审查，而应进一步审查用于出资的净资产是否符合《公司法》规定的条件，用于出资的净资产是否能够实现和实现的成本等诸多因素，来考量股东的出资是否到位，以保障债权人对工商登记的信赖利益。
根据《公司法》及《公司登记管理条例》《公司注册资本登记管理规定?》的规定，以对出资公司之外的第叁人享有的债权作为出资时，债权出资人应当对其出资提供相应的担保，声明保证在债务到期后不能有效受偿的情况下，由其补足出资或者以提供的担保物抵充出资。
本案中股东中通集团公司用于出资的净资产主要是中通集团公司对第叁人享有的52笔债权。但该出资债权是否经过诉讼或仲裁程序，是否在诉讼时效期间内主张过权利，是否存在不能实现的风险和实现的成本，是否履行了对债务人的通知义务等诸多因素，在对债权出资的价值进行评估时均未考量。中通集团公司对于其实际出资到位的主张证据不足，依法应承担举证不能的法律后果。
股东未履行或者未全面履行出资义务的行为，违反了公司资本维持原则，损害了债权人的利益。故可通过主张该股东承担补足出资的义务来维护公司和债权人权益。
4.注意与出资债权抵销的区别。
出资债权抵销是指股东以其对公司的债权来抵销其对公司的出资义务，在理论和实务中，很多人搞混了债权出资、出资债权抵销与债转股等概念，使得对于能否以出资债权来抵销系颇具争议的问题。目前我国《破产法司法解释（二）》第46条仅规定了在破产程序中禁止抵销出资债权。但如果允许未履行出资义务的股东以其对公司的债权抵销其出资义务，可能会赋予该股东债权优先于其他债权受偿的地位，导致对公司债权人不公平的结果，并与公司法对未履行出资股东的法律责任相悖。故无论公司是否处于破产程序，出资债权都应该不得抵销。
这个理念在司法审判实践中也是一以贯之，在《周长剑与重庆实丰汽车配件有限公司案外人执行异议之诉》二审判决中，法院根据公司资本叁原则，法定资本与实缴资本应保持一致。章程规定股东应以货币出资的，股东以对公司的债权出资不应免除对原认缴资本的出资义务，否则将导致公司注册资本的实质性减少，违反公司法定资本制的原则，损害其他债权人的利益。公司资产与股东出资形成的公司资产并不等同，公司资产的来源可以是公司资本及资本收益等。若将股东在后续经营中投入到公司的资金一概认定为补足出资，将会混淆投入资金与注册资本的区别，违反股东按期足额缴纳出资的要求，难以保障公司及其债权人的利益。
倘若股东意欲退出公司而主张抵销，其法律后果是股东所享有的债权全部获得了清偿，但是其他债权人的债权则可能面临清偿危机，这严重违背了债权的平等性。为了防止股东滥用债权债 务抵销规则而不当获利，美国在司法审判中发展出了 “深石原则”，使股东的债权在特定情形下劣后于其他债权人的债权。另一方面，公司制度理应保证与公司交往主体的交易安全，公司债权人的债权安全倚杖公司对股东享有的出资债权，该出资义务一经登记，非通过法定途径不能消灭，履行债权人保护程序仅是该出资义务消灭的必要条件，举重以明轻，未经债权人保护程序的股东单独意思表示更无法满足出资债务消灭的要件。
5.以对公司债权出资可能出现的“名股实债”“名债实股”的纠纷问题。
最高院案例——赣州世瑞钨业股份有限公司、陈风雷合伙协议纠纷、借款合同纠纷再审案件中，案件诉争关键即《股权回购协议》：1.原告以对公司的债权6200万元出资后获得公司相应的股权，并完成了相应的手续。但实质上的法律关系是否应是借贷关系，本案协议约定原告请求世瑞公司回购股权，其不享有相应的股东权利，协议具有实现其债权的担保功能。约定享有的固定的投资收益显示了其投资的债权融资性。2.协议上约定的公司大股东的回购责任是否指公司股东的连带保证清偿责任，法院认为双方的协议名为“回购义务”的约定，实质为“债务清偿”的约定，故本质上该公司股东承担的是对世瑞公司债务的连带清偿责任。
原审法院和最高法院都将该法律关系认定为“名股实债”，然后透过协议中约定的条款去探究协议背后真实的债权担保的实施目的。
其实“名股实债”“名债实股”的纠纷问题已经是屡见不鲜，其实本人认为对于之后债权出资如何审理类似纠纷如果出于商事审判的追求效率原则和商事外观主义，只考虑双方的约定的协议本身，完全放弃探究协议的真实意图，即完全按照双方合意之下的协议约定来审判，是否也可以做到合理公平地处理双方的利益分配问题。因为对外，本身“名股实债”“名债实股”对外原则上按照商事外观主义，对外公示信息对外产生效力。而对内，根据作为商事活动中理性的双方合意即双方约定的利益分配，且本人认为这样处理对于公平正义无碍。故认为在双方协议约定不违法、不背俗的情况下，该种审判思路值得一试。
四、结语
综上根据债权出资其特点，在实践中会出现很多需要防范的风险，也将给公司的经营者和投资者带来更多的机遇与挑战。
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